根据商品房买卖解释第2条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

一种观点认为，房地产开发企业虽未取得商品房预售许可证与买受人签订了商品房买卖合同，其后也未办理商品房预售许可证，但在起诉前或者一审法庭辩论终结前所售出商品房已竣工验收合格的，可以认定预售合同有效。

? 广东高院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引（2017年）

六、出卖人未取得商品房预售许可证明与买受人签订商品房预售合同，但在一审法庭辩论终结前房屋竣工验收合格，当事人以出卖人未取得商品房预售许可证明为由主张合同无效的，不予支持。

? 北京高院房屋买卖合同纠纷会议纪要（2014年）

一、符合房屋现售条件的商品房预售合同的效力

出卖?未取得商品房预售许可证明即签订预售合同转让房屋，在?审法庭辩论终结前房屋已经竣?验收合格的，可以认定为商品房现售，当事?以出卖?未取得商品房预售许可证明为由主张合同?效的，不予?持。

? 重庆高院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见（2007年）

34、合同效力的认定（3）开发商未取得预售许可证所签订的商品房买卖合同的效力。开发商与买受人订立商品房预售合同，应当取得预售许可证明，否则预售合同无效。但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定预售合同有效。开发商虽在未取得预售许可证的情况下与买受人签订了预售合同，其后也未办理预售许可证，但在起诉前房屋已竣工验收的，可以认定预售合同有效。

法院裁判支持这个观点的，亦有案例。

案例 10 ：安徽三建与房开公司、张青锋、张鹏及东阳公司、中铁公司、聂辉确认合同无效纠纷，（2014）高民申字第04462号。

再审审查中，北京高院认为：

房开公司在与张青锋、张鹏签订《购房协议》时，房开公司虽未取得诉争房屋的预售许可证明，但是在一审诉讼期间诉争房屋已经完成建设工程竣工备案，可以认定为商品房现售。安徽三建现以房开公司未取得商品房预售许可证明为由，请求确认《购房协议》无效，本院对其主张不予支持。

案例 11 ：滕岁安与乔银、宏泰公司房屋侵权纠纷，（2016）甘民再50号。

甘肃高院再审认为：

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条是针对出卖人在商品房预售阶段行为所做的规定，不是为买受人设定的义务，不适用于现房销售。《城市房地产管理法》第四十四条以及《城市商品房预售管理办法》第六条规定了商品房预售实行许可证制度。宏泰公司在预售房屋时未取得商品房预售许可证，也未将预售合同报相关部门登记备案，但在房屋建成后，宏泰公司完成了建设工程竣工验收和产权初始登记，补办了国有土地使用权证、建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证等手续，并在本案二审重审期间（即2014年4月）为包括滕岁安在内的其他买受人办理了房屋所有权证，并非检察机关抗诉意见认为的“宏泰公司始终未取得商品房预售许可证，已出售的房屋均无法办理产权证”。

根据《合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”的规定，预售商品房转化为现房后，已经具备交付买受人使用的条件，商品房预售许可要件的缺失已在事实上得到了补正。滕岁安以商品房预售应当取得商品房预售许可证为由，请求确认乔银与宏泰公司签订的房屋买卖合同无效，不予支持。

案例 12 ：济南冠华公司与李怀宇商品房预约合同纠纷，（2016）鲁01民终222号。

济南中院二审认为：

虽然李怀宇2009年12月底李怀宇选定涉案房屋时，涉案房地产开发项目尚未通过立项核准手续，但本案李怀宇起诉前涉案项目已取得商品房现售备案，参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷司法解释》第二条“出卖人没有取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，双方签订的认购书应认定合法有效。

案例 13 ：陈树勋、广州市德容房地产有限公司（下简称德容公司）因房屋买卖合同纠纷， (2013)穗中法民五终字第2696号。

广州中院二审认为：

根据《城市商品房预售管理办法》第二条的规定，“本办法所称商品房预售是指房地产开发企业（以下简称开发企业）将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为”。陈树勋确认涉案《房地产预售契约》签订时，涉案房屋所在建筑物已经完工，且德容公司于2012年10月15日，即在原审法院适用普通程序开庭审理涉案纠纷之前已办理了涉案房屋的房地产证，涉案房屋已属于现楼销售，故陈树勋、德容公司以涉案房屋所在楼盘未取得预售许可证为由，认为涉案《房地产预售契约》应属无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。

持上述观点的裁判认为，未取得商品房预售许可证与买受人签订商品房买卖合同，合同无效，但其后竣工验收合格或者竣工备案的，已经具备交付买受人使用的条件，构成“合同效力的补正”，应予认定合同有效。

另一种观点认为，根据商品房买卖解释规定，房地产开发企业起诉前取得商品房预售许可证，商品房预售合同为有效，从严肃对待商品房预售管理角度出发，若起诉前仍未取得商品房预售许可证，即便其事后竣工验收合格，但未取得预售许可证至竣工验收合格期间签订商品房买卖合同亦应当认定无效。

法院裁判中，支持这种观点也是为数不少。

案例 14 ：约翰、钟珍与海南东方飞龙房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷，一审（2016）琼9007民初1833号。

海南东方法院一审认为：

飞龙房地产公司如今已取得了《建筑工程竣工验收备案证》及《房屋所有权证》。双方签订《商品房认购书》后，飞龙房地产公司已将房屋交付给约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍使用，且约瀚（JohnmarkSpengler）、钟珍也购买家具入住，认购行为已实际履行完毕，故认为合同有效。

该案二审中，（2017）琼97民终473号，海南二中院终审判决认为：

根据《商品房销售管理办法》第三条的规定，商品房销售包括商品房现售和商品房预售。商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。本案中，涉案房屋在销售时并未竣工验收合格，属于商品房预售，不属于商品房现售。因商品房预售实行许可证制度，出卖人必须取得商品房预售许可证。而飞龙房地产公司在签订《商品房认购书》时并未取得商品房预售许可证，且直到起诉时仍未取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，应认定双方当事人签订的《商品房认购书》无效。故撤销一审，改判确认合同无效。

案例 15：柏建军、何健康与万建斌、万欢商品房销售合同纠纷，（2016）湘11民终798号。

湖南永州中院二审认为，

上诉人称本案系现房出售，但现房出售不仅取决于房屋是否竣工，还要符合《商品房销售管理办法》第三条、第七条关于商品房现售的相关规定，本案所售房屋应系商品房预售。商品房预售要求出卖人必须取得商品房预售许可证明，而上诉人至今无法取得商品房预售许可证明，根据规定，其与被上诉人订立的商品房预售合同，应认定为无效。

总体来看，这种观点裁判普遍认为，预售时必须取得商品房预售许可证或者的销售时候竣工验收合格，否则仍然以未取得商品房预售许可证为由认定合同无效。

笔者认为，第一种观点较为合理，城市房地产管理法是一部房地产开发行政管理的法律，旨在规范房地产开发企业的经营行为，而根据《商品房销售管理办法》第3条规定，“商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付价款的行为。”“商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。 ”由此，取得商品房预售许可证，系所涉项目商品房预售合同的前置条件。

基于维护房地产交易安全，规范商品房销售行为，保障商品房交易双方当事人的合法权益，虽然未取得商品房预售许可证对外签订商品房买卖合同，但其后竣工验收合格，合同履行不存障碍。从合同当事人履行利益和信赖利益保护角度，应当将其作为现售对待，认可未取得商品房预售许可证至竣工验收合格期间签订商品房买卖合同的效力。同时，对于违反规定无证预售的情形，应当通过行政处罚进行规制，至于竣工验收合格的节点是在起诉前还是法庭辩论终结前，从维护合同稳定性，合同补正节点认定在一审法庭辩论终结前，对于维护合同效力而言，还是具有积极作用。

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