法官说关于“借名买房”的审判思路

一、“借名买房”的法律属性

1、两种争议

借名买房纠纷中，借名人主张房屋确权最主要的理由之一即是房屋的真实权利状态与登记状态不一致，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条要求确认其为真实权利人。对于借名购买的房屋，在是否存在房屋所有权的真实权利状态与登记状态不一样、借名人是否应为该房屋的真实权利人的问题上，实践中主要存在两种观点。

第一种观点为“物权说”，即如当事人能证明双方借名买房，则当事人间的真实意思系借名人购买房屋并取得所有权，被借名人虽被登记为权利人，但并非当事人的真实意思表示，不动产登记簿的权利推定力因有证据证明权属的真实状态而遭到否定，从而应回归到真实权利状态。

第二种观点为“债权说”，即被借名人购房的买卖合同真实有效且完成了所有权登记，登记权利人是唯一合法所有权人。借名人与登记权利人间关于房屋所有权归属的认定只能约束双方，不产生直接设立房屋所有权的法律效力。借名人不能根据借名买房协议的约定直接取得所有权，但可提起合同之诉、要求登记权利人为其办理房屋过户手续。

2、本文探讨采取“债权说”

北京高院在《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》中对借名买房采纳了“债权说”。现上海对此问题未予以明确，目前上海法院对借名买房案件的案由仍定为所有权确认纠纷。笔者认为应采取“债权说”为宜。

首先，《物权法》确立了物权法定原则以及债权形式主义为主的物权变动模式，借名买房行为并不能直接产生物权。其次，当涉及借名人与登记权利人之外的第三人的对外关系时，“债权说”更有利于保护信赖物权公式效力的第三人，维护交易秩序的畅通与安全。再者，当事人借名买房往往系出于规避法律及政策（如规避房贷、税收、限购等政策）、借用他人资格享受某种购房优惠等目的，实际上是对相关政策的架空，在法律上具有一定的非难性。如采取“物权说”，则以规避限购政策而借名买房的当事人可借此确认所有权，将导致限购政策落空，违背了“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”的原则。

二、“借名买房”案件的审理要点

1、及时向原告释明保全事宜

对于借名人要求转移争议房屋产权的案件，为了防止案件审理中出现房屋权利转移、权利受限等情况影响原告合法权利的实现及案件的正常审判，法官收案后应及时与原告取得联系，告知保全事宜并释明相关风险。

对于原告经释明后坚持不申请保全的，法官应记明笔录。如此后经庭审认为原告的诉请将获得准许的，判决前应再行要求原告提供最新的不动产登记簿，以查明是否存在房屋产权转移、受限的新情况。

2、对房屋真实归属的审查

原告作为借名人通常主张为购房时系为了规避税收、限贷、限购政策故而向被告借名，但原告为房款的实际出租人及房屋的真实权利人。而被告作为登记权利人，往往会辩称与原告间系房款的借贷关系、房屋由原告占用系以租金抵借款等。当原被告对于房屋权利归属的陈述存在不一致时，法院可以通过审查以下相关要素，查明房屋真实归属、还原事实真相。

A、购房经过

由谁基于什么原因提出购房、由谁进行选房、购房的洽谈过程、签约及履约过程由谁主导负责。

B、房款等出资情况

购房款（定金、首付款、房屋贷款还款部分等）、房屋交易税费、购房中介费、房屋维修资金、房屋入户费用等购房基本费用的出资情况及出资的法律性质，主张为实际权利人的借名人是否进行了出资，相关出资是否属于借款或赠与等其他法律关系。

C、房屋的使用或管理情况

房屋入户手续由谁办理、房屋自始由谁占有使用或管理、房屋出租时租金由谁收取、房屋物业费及水电费等公共事业费用由谁支付、网络及有线电视等由谁申请开通并付费、房屋的室内装修由谁负责并出资、房屋平时维修及修缮由谁负责并出资等。

D、房屋重要凭证的留存情况

房屋购房合同、购房发票、税收缴纳凭证、房款支付的转账凭证及收据、房屋不动产权证等与房屋权属相关的重要文件由谁保管。

E、当事人间有无书面约定

各方当事人就房款的出资、房屋权利的归属、房屋的占有使用等是否存在其它口头或书面的约定。

F、证人证言

借名买方通常发生在关系亲密的亲属或朋友之间，知道历史经过的往往不仅仅只有原被告，一般还会有其他家人或朋友参与了买房过程或知晓相关事实，所以相关证人证言的三性也是法院审查的重点。

3、对房屋是否符合过户条件的审查

在法院通过审查上列要素，对可支持借名人要求变更房屋权利登记形成基本的内心确认后，法院还应当通过查阅最新的房屋不动产登记簿，以审查房屋是否符合转让产权的交易条件。

其一，查明房屋是否属于经济适用房、动迁安置房等一定期限内不得上市交易的房屋。如争议房屋属此类特殊房源，且尚处于不得上市交易的期限内，则基于“借名卖房的债权说”，本文认为以不支持权利转移登记为宜；待限制交易期限届满后，借名人可再行起诉。

其二，查明房屋是否被司法查封，是否因附有违章建筑而被限制交易。对于此类不符合转让交易条件的房屋，法院不可通过判决或调解使其过户。借名人对于司法查封有异议的，可另行提起执行异议/执行异议之诉。

4、对要求变更权利登记的借名人购房资格的审查

实践中，很多借名买房正是为了规避限购等房地产宏观调控政策。为了避免无购房资格的借名人通过法院调解或判决过户房屋、规避政策，并避免判决书及调解书在后续执行过程中遇到的过户障碍，案件审理中，法院应对借名人是否上海户籍、是否已婚、家庭成员名下拥有住房情况、非本市户籍居民家庭缴纳个人所得税或社会保险情况等进行详细询问，向借名人告知陈述不实的不利后果、记明笔录，并要求其提供户口簿、结婚证、缴税证明、家庭名下拥有住房情况等材料。

5、对是否涉及案外人权利的审查

法院在对此类案件进行审理时，还需注意涉案房屋是否涉及案外人的权利，如有需要应追加为第三人，避免原被告间对房屋权属的处理损害了他人的合法权益。

第一，查明涉案房屋物权的取得是否在登记权利人的婚姻存续期间，如属夫妻共同财产，应追加配偶为第三人参加诉讼。

第二，通过调阅最新的房屋不动产登记簿，查明涉案房屋是否存在抵押权人等他项权利人，并通知其参加诉讼。

第三，查明是否存在与登记权利人发生以该不动产物权转移为目的的交易的人，并应通知参加诉讼。该第三人以是否已经办理房屋所有权转移登记为标准，又可分为针对借名登记房屋享有请求权的合同债权人，和已经办理完毕登记而取得物权的人。

三、“借名买房”案件的调解策略

1、对确无法判决过户的房屋，应告知原告诉讼风险

经法院审理查明，如系争房屋不符合交易过户条件或借名人不具备购房资格等，致使房屋无法过户至借名人名下的案件，法院应向原告释明诉讼风险。如原告坚持要求过户的，法院应当判决对诉讼请求不予支持。

2、为化解矛盾，可寻求变更物权外的其他调解方法

如法院查明原被告间确实存在借名买房的关系，但因不符合限购等政策致使房屋权属无法转移至借名人名下的案件，考虑到借名人确实对房屋进行了出资，且借名人与登记权利人间关系恶化，登记权利人如今后擅自处置房屋可能致使借名人权利无从实现的情况，在征得原被告双方同意的基础上，法院可以为双方寻求变更物权之外的其它调解方法。

3、对房价款分割进行调解的可行路径

对借名人无法获得物权的案件中，对房屋进行折价分割及变价分割是两种对房价款分割进行调解的可行方案。第一种为折价分割，房屋仍归登记权利人所有，登记权利人向借名人支付房屋折价款。在此类调解中，法院可引导双方当事人基于房屋出资情况、房价上涨情况等因素，对房屋折价款的分割进行调解。在此类调解中，如房屋目前实际由借名人居住的，为避免今后出现其他矛盾，法院还应注意对房屋的占有情况进行处理。第二种为变价分割，由原被告共同出售房屋后对房屋实际出售价格进行分割。