贤笑岩律师
律师观点分析
上诉人罗XX、珠海XX公司（以下简称XX星XX）因劳动争议一案，均不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2017）粤0402民初6458号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。罗XX上诉请求：1.判决罗XX无需向XX星XX返还2014年履行劳动合同共产生的借支款项6750元；2.判决罗XX无需向XX星XX返还2016年履行劳动合同共产生的借支款项9553元。事实与理由：一、XX星XX是一家专门从事设计、研发、生产销售为一体的高科技企业。XX星XX的主要产品有电器接点测温装置、电力仪表、低压马达保护器等高低压开关柜的电气元件。对应的客户是开关柜厂，使用者是电力系统、电厂、各种要用电的企业，凡是要用到电的企业都可能使用XX星XX的产品。罗XX于2014年2月17日进入XX星XX工作，任职销售经理，负责广东、广西、福建区域的销售工作，但当时XX星XX没有与罗XX签订劳动合同，而是一直到2016年3月30日才签。任职期间罗XX要向公司借支差旅费，做成的项目可以获得3.5%的差旅费，不成的项目不满5万元各承担一半，那么未满3.5%差旅费差额，公司要一次性结清支付给罗XX。二、一审法院对本案证据认定存在随意性、片面性导致事实认定不清、适用法律错误。
二审法庭调查时，罗XX补充：一、关于劳动合同解除事项的补充意见：1.XX星XX据以解除劳动合同的员工手册未履行民主公示程序，对其合法有效性应当不予认可。XX星XX在一审庭审过程中没有提交任何证据证明员工手册经过民主程序制定，且公司所提交的员工手册的公示记录也没有罗XX本人签名同意，因此员工手册的效力应当不予认可，XX星XX不得以此为依据解除劳动合同。2.罗XX不认可公司提交的考勤记录，因为罗XX的岗位是销售经理，需要在不特定的时间拜访客户及在各个城市出差，根据劳动合同约定，罗XX主要工作地点是广东、广西、福建，就劳动合同的文本来说，公司对于罗XX需要长期在外出差是有清楚规划的。根据罗XX向XX星XX提交的工作日志，罗XX的拜访客户实际上遍布广东、广西。实际上，罗XX是长期出差无法坐班，因此根据罗XX所在的岗位客观需要及职业特性，公司主张罗XX需要按时上下班刷卡考勤是不符合实际情况的。XX星XX提交的考勤记录也是其单方制作的，属于电子考勤，有篡改的可能性，罗XX本人并未在考勤记录签名确认，所以该证据明显是公司伪造的，也不符合实际情况。3.XX星XX在劳动合同解除时间之前要求罗XX调到生产线工作，否则在2016年11月底左右就要结束现在的工作，且2016年11月25日左右取消了罗XX手机打卡的权限，代表公司不让罗XX上班。4.XX星XX将两份解除通知书邮寄到罗XX在广西的读书时期的学生宿舍地址，明知无法送达却未通过短信或者电话或在罗XX在珠海的地址进行送达，存在解除的恶意，且发送的通知未送达罗XX，对其不产生约束力。劳动合同书第一页写明罗XX的现住址是在珠海市斗门区XX，联系电话也是可以打通的。在2016年11月22日，XX星XX不让罗XX上班后，罗XX在当月的25日已经提起了劳动仲裁，说明XX星XX是在知道罗XX提起仲裁后恶意通知解除。二、关于罗XX扣发工资的问题。一审引用《广东省工资支付条例》，认为XX星XX只需要提供罗XX两年的工资表，适用法律错误，XX星XX扣发的是劳动报酬，劳动者可以追索在职期间的全部工资是没有时效限制的。三、关于加班工资。罗XX不属于一线员工，不需要在加班时必须提供加班申请单，从管理上讲，一线员工主要指的是生产线的员工，XX星XX本身是有生产线的，罗XX所在的销售经理岗位，属于管理岗位，其性质上必然有超过标准工时的工作，一审认为罗XX自愿加班不支付工资是有悖常理的。罗XX月工资只有两千余元，项目提成是年底才有的奖励，根据工资指导线意见，工资明显过低，且XX星XX未予以发放项目提成，因此如果仍要求加班审批，不仅不符合岗位特性，也是过于严苛。四、关于项目提成的补充意见。罗XX负责的XX唐高低压项目，目前已经完成，且已经签订了合同，请求法院调取这一方面的证据。五、关于差旅费的补充意见。1.差旅费的规章制度是违法的，且严重不合理，该制度的规定是将差旅费转嫁到劳动者，公司应当提前做费用监控，而不是将实际产生的差旅费要求劳动者返还，应当实报实销。2.罗XX的工资，2014年没有销售提成，如果扣除了差旅费差额部分，罗XX实际的工资会低于珠海市最低工资标准。3.差旅费的制度中，约定了如差旅费当年清算不完，可滚动到下年计算，一审没有考虑在内，所以即使确有差旅费差额，在数额上也应当滚动。4.根据罗XX2014年的工作日志，根据部分统计，已经看出其差旅费已经达到11000元左右，而在罗XX每月固定工资2000余元，当年没有一分提成，且差旅费已经实际付出的情形下，若按一审法院判决扣返差旅费实际上所扣的是员工的工资，扣除工资是没有法律依据的，以目前的法律框架来讲，对企业扣除项目是有严格限制，只能是赔偿的款项等，一审法院要求罗XX承担XX星XX的运营成本明显是违法行为，其所依据的项目经理的录用条件及提成的方案也是违反法律规定的。六、关于高温津贴的补充。罗XX出差143天，占年法定工作日的50%以上，且罗XX是销售经理，职业特性决定其需要长期在外奔波，因此对高温津贴应当予以支持。七、关于二倍工资差额，本案中，确实有倒签的情况，在罗XX入职满一年时，应当签订无固定期限劳动合同，所以在没有签订的期间应当补偿二倍工资差额。
针对罗XX的上诉，XX星XX答辩称：一、关于劳动合同解除问题，在仲裁庭审及一审庭审时，罗XX本人确认合同解除的事实，解除合同的时间需要看之前的庭审笔录。关于民主程序问题，在罗XX就本案申请劳动仲裁时曾经提交过公司的规章制度，罗XX本人对公司的规章制度是明知的且确认的。按照相关的法律规定，规章制度的内容不违反法律规定的情况下是合法有效的。本案中，罗XX长时间旷工后，公司在催告其回来上班仍没有回来，发了两份通知，第一份是警告，第二份才是解除通知，公司的解除行为是在理的。劳动合同中只写了“井岸”，户籍地址是“南宁市西乡塘区XX”，联系电话是邮寄时使用的电话，邮寄回执上显示的是电话打通，但是收件人不接收邮件。二、关于考勤制度问题，考勤制度在本案劳动仲裁阶段罗XX本人曾提交了部分考勤记录，是从公司前台打印出来的，重新申请仲裁时却没有提交考勤记录，罗XX提交的考勤记录在仲裁阶段跟公司提交的考勤记录作了比对是完全一致的。公司是在没有开庭的时候提交，罗XX不认可公司的考勤记录是与其主张相矛盾的。劳动合同规定的工作地点广东、广西、福建，以此为由认为不需要遵守上下班时间的安排是不符合事实的。实际情况是在其不出差的情况下，都必须按照公司规定的时间上班打卡，打卡后可能出去办事，偶尔有特殊情况无法打卡需要跟上级沟通。若是出差是通过手机系统打卡，不需要其到现场办公地点进行打卡。本案，罗XX本人上班的时间是不停迟到。三、罗XX提出XX星XX要将其调到生产线，此前没有听过，罗XX多次迟到，且上班时间打瞌睡，公司对此不满。罗XX称公司不让上班与事实不符，公司也有催告其上班。罗XX称属于管理岗位，加班不需要申请单，不知依据，实际上不存在这一事实。四、罗XX认为“工资明显过低，且公司未予以发放项目提成，因此如果仍要求加班审批，不仅不符合岗位特性，也是过于严苛”，项目提成是存在的，争议的焦点在于公司有无发放，公司实际已经发放。在仲裁阶段和一审阶段，公司客观诚实地描述了罗XX负责的项目情况，甚至主动提交了罗XX负责的合同。XX唐项目是公司拿下，没有交给罗XX做。五、罗XX作为销售经理，关于差旅费和项目提成是跟公司的约定，达到一定的考核任务会有很高的提成，差旅费可能会超出支出，如果没有达到考核任务可能需要罗XX自己承担，这个是双方的约定。
XX星XX上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，并改判：1.罗XX向XX星XX返还2014年因履行劳动合同产生的借支款项13500元；2.罗XX向XX星XX返还2016年因履行劳动合同产生的借支款项14950元；3.罗XX向XX星XX返还借款人民币14000元。事实与理由：一审判决认定部分事实错误，部分判决错误，具体如下：一、罗XX应向XX星XX返还2014年借支差旅费13500元，一审判决罗XX返还XX星XX2014年借支款项人民币6750元，认定部分事实错误。2014年，罗XX向XX星XX借支差旅费人民币13500元。根据《销售经理聘任书及录用条件》第七条第2项规定，罗XX在完成年销售额人民币50万元的情况下、享有相当于年销售额3.5%的差旅费。《销售经理聘任书及录用条件》第七条第4项规定，罗XX在完成年销售额人民币50万元的情况下、年底清算时冲抵超出部分差旅借支及未签合同的业务借支（5万以内各承50%，超出部分由销售经理承担）。罗XX2014年无销售业绩，一审判决认定这一事实，故罗XX应向XX星XX返还2014年借支差旅费人民币13,500元。然而，一审判决认定罗XX对５万以内的借支款仅承担50%的返还责任，并判决罗XX返还2014年借支款项为6750元，完全是出于对《销售经理出任书及录用条件》的错误理解，属认定事实错误。二、罗XX应向XX星XX返还2016借支差旅费人民币14950元，一审判决罗XX返还2016年借支款项人民币9553元，认定部分事实错误。如前所述，罗XX完成年销售额人民币50万元的情况下，才能想享受当年的差旅费。XX星XX提供的证据材料（包括购销合同及转账记录）充分证明：罗XX2016年的销售额人民币154,200元，未完成年销售额人民币50万元，故不能享受当年差旅费。2016年罗XX向XX星XX借支差旅费人民币14,950元，应全部予以返还。一审判决认定罗XX享有该年度差旅费5397元，并在借款中扣除该款项，不符合《销售经理出任书及录用条件》之规定，属认定事实错误。三、罗XX借款人民币14,000元，事实清楚，证据确凿。XX星XX提交的罗XX借款凭证中显示；2015年2月11日个人借款人民币5,000元、2015年8月11日个人借款人民币7,000元、2016年1月29日个人借款人民币2,000元。一审判决也认定该三笔个人借款的事实，但因个人借款纠纷不属于劳动争议受理范畴，不予处理。根据《劳动合同书》第十条第二项规定，罗XX应偿还借款人民币14,000元。
针对XX星XX的上诉，罗XX称答辩意见与上诉意见一致。
罗XX向一审法院起诉请求：判决罗XX无需向XX星XX返还2014年履行劳动合同产生的借支款项6750元。XX星XX向一审法院起诉请求：判令罗XX返还其在履行劳动合同期间向罗XX借支款项人民币40924元。
一审法院经审理查明：一、罗XX入职时间：罗XX于2014年2月17日入职XX星XX。二、签订书面劳动合同情况：双方已签订劳动合同。合同约定《员工手册》、规章制度、通知、会议纪要、销售经理聘任书及录用条件、《商业秘密保护合同》、《绩效》考核标准为合同附件，与合同具有同等法律效力。三、合同约定员工工作岗位：区域销售经理。四、合同约定的每月工资数：1380元/月。五、罗XX实际每月工资：罗XX离职前12个月平均工资为2508.34元/月。六、差旅费报销规定：《销售经理聘任书及录用条件》第七条第2点规定“销售费用：销售额×3.5%的差旅费（包含宴请及礼品费用），差旅费如当年清算不完需延续至下年度”。第七条第4点规定“提成发放时间：达到公司最低任务销售额后，可向公司先借资所完成销售额（提成系数点为5）的30%提成，年底回公司开会时清算所有提成，在清算同时需冲掉当日之前所超出部分的所差旅借资及暂未签订合同的部分业务借资（5万以内各承担50%，超出部分由销售经理承担）”。七、员工借支情况：XX星XX提交的借支申请单及相应银行转账凭证显示，罗XX的借支总金额为64450元。“差旅费”，罗XX因业务产生的借支款项为50450元；“个人借资”，罗XX向XX星XX个人原因借款合计14000元。八、解除或终止劳动关系的时间：2016年12月6日。九、申请仲裁时间：XX星XX于2017年4月7日申请劳动仲裁。十、仲裁请求：罗XX向XX星XX履行离职交接义务，返还其在履行劳动合同期间向XX星XX借支的款项差额40924元。十一、仲裁结果：一、罗XX在本裁决书生效之日起五日内向XX星XX返还2014年因履行劳动合同产生的借支款项6750元；二、驳回XX星XX其他仲裁请求。十二、需要说明的其他事项：本案开庭审理后，双方当事人表示接受调解，经多番调解，包括专职调解员的调解，但双方意见分歧较XX，无法达成协议。
一审法院认为，根据《销售经理聘任书及录用条件》的相关规定：“超出部分的所差旅借资及暂未签订合同的部分业务借资（5万以内各承担50%，超出部分由销售经理承担）”。XX星XX提供的2015年2月11日《借款借据》显示罗XX的借款理由为“个人借款”、借款金额为5000元；2015年8月11日《借支申请单》显示罗XX的借资理由为“个人借资”、借款金额为7000元；2016年1月29日《借款借据》显示罗XX的借款理由为“个人借资”、借款金额为2000元；以上三项合计14000元。上述证据确实显示罗XX以“个人借款”或“个人借资”为由借款14000元，罗XX虽对此不认可，但未提供相应反证。一审法院认定罗XX欠XX星XX借款14000元，对于劳动者欠用人单位的借款纠纷不属于劳动争议受理范畴，XX星XX应循其他途径解决，本案不予处理。除个人借款外，其余借资事由均为“差旅费”（2015年9月16日的借支申请单虽勾选借资事由为“业务费”，但相应银行转账记录显示用途为“借支差旅费”，应以银行转账记录为准）。罗XX因业务产生的借支款项为50450元，其中2014年为13500元、2015年为22000元、2016年为14950元。
《销售经理聘任书及录用条件》第七条第2点规定，罗XX在完成相应销售任务后，享有销售额×3.5%的差旅费，该费用应由XX星XX向罗XX支付。双方在庭审中均确认罗XX2014年无销售额；罗XX2015年销售额为672171元，其应享有该年度的差旅费为23526元（672171元×3.5%）；根据庭审及相关证据显示罗XX在2016年度已成交的销售金额为154200元，其应享有该年度差旅费为5397元（154200元×3.5%）。其次，根据《销售经理聘任书及录用条件》第七条第4点规定，罗XX仅需承担超出其应获差旅费的部分借支款项，且50000元以内仅须承担50%。故，罗XX应承担的借支款项返还责任如下：2014年应返还6750元（13500×50%）；2015年借支款22000元因未超出其应获差旅费，无需承担返还责任；2016年应返还9553元（14950元-5397元）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条第一款之规定，一审判决如下：一、罗XX于判决发生法律效力之日起五日内向珠海XX公司退还2014年因履行劳动合同产生的借支款项6750元；二、罗XX于判决发生法律效力之日起五日内向珠海XX公司支付2016年因履行劳动合同产生的借支款项9553元；三、驳回罗XX的其他诉讼请求；四、驳回珠海XX公司的其他诉讼请求。上述判决第一至二项，如果罗XX未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由罗XX、珠海XX公司各负担5元。
二审时，罗XX当庭播放了与销售总监张辉容（老板娘）手机录音，时间是2016年11月10日，证明公司要求其调岗到生产线，11月底不让其上班。XX星XX发表意见如下：录音中的对象无法核实，没有上下文的完整性，从当庭播放录音中听出的情况是员工跟上级言语有纷争，可以听出来是上级对员工近两个月的状况不满，员工表现出来的是对上级的安排不满；罗XX提交的录音资料不能证明其主张的事实，对真实性、合法性、关联性不予认可，已经超过了提交证据的期限，不认可其作为新证据。
对于一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。
本院认为，罗XX于二审时提交的其与销售总监张辉容（老板娘）手机录音，与本案无关联性，本院不予接纳。本案二审争议的焦点在于罗XX是否应向XX星XX返还借支款及返还的数额问题。根据XX星XX提供的2015年2月11日、8月11日和2016年1月29日的《借款借据》及《借支申请单》显示，罗XX以“个人借款”、个人借资”的理由共向XX星XX合计借款14000元，一审判决认定罗XX以个人名义向XX星XX借款14000元不属于劳动争议受理范畴，并无不当，本院予以确认；XX星XX上诉主张罗XX应返还上述借款，应循其他途径解决，本院不予处理。
罗XX除个人借款外，其他均系因业务而产生的借支款项，其中2014年为13500元、2015年为22000元、2016年为14950元。根据XX星XX《销售经理聘任书及录用条件》第七条第2、4点的规定，销售费用：销售额×3.5%的差旅费（包含宴请及礼品费用），差旅费如当年清算不完需延续至下年度。达到公司最低任务销售额后，可向公司先借资所完成销售额（提成系数为5）的30%提成，年底回公司开会时清算所有提成，在清算同时需冲掉当日之前所超出部分的所差旅借资及暂未签订合同的部分业务借资（5万以内各承担50%，超出部分由销售经理承担）。从上述规定来看，并没有明确罗XX必须在完成年销售额50万元的情况下，才能享有相当于年销售额3.5%的差旅费，反而明确了“5万以内各承担50%，超出部分由销售经理承担”。由于罗XX2014年无销售额，罗XX对所借支的差旅费13500元自己应承担50%即6750元，故罗XX应向XX星XX返还6750元；罗XX2015年销售额为672171元，可享有的差旅费应为23526元（672171元×3.5%），但罗XX2015年的借支款为22000元，没有超出其应获得的差旅费，故无需再返还；罗XX2016年度已成交的销售金额为154200元，可享有的差旅费应为5397元（154200元×3.5%），但罗XX2016年的借支款为14950元，故应向XX星XX返还9553元（14950元-5397元）。一审对此认定正确，本院予以确认。罗XX上诉主张无需向XX星XX返还2014年的借支款项6750元和2016年的借支款项9553元，XX星XX上诉主张罗XX应向XX星XX全额返还2014年的借支款项13500元和2016年的借支款项14950元，理据均不充分，本院均不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人罗XX和XX星XX的上诉请求均不能成立，本院均予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费20元，由上诉人罗XX和珠海XX公司各负担10元。
本判决为终审判决。