【基本案情】
2011年6月3日，犯罪嫌疑人顾某以欲承接北碚区公租房工程为由分别与重庆市江北区钢管租赁公司、重庆市北碚区设备租赁公司签署了钢管及扣件租赁合同，共租赁了钢管19921.5米，扣件13100套。随后，在同月的4日、5日、7日，顾某派人将租赁来的上述钢管和扣件运至公租房工地堆放。顾某最终却没有承接到该公租房工程。2011年6月18日，顾某得知廖某欲购买钢管，于是联系上廖某，并告诉廖某自己因为资金周转的问题急需出卖一批钢管，最终顾某以所有人的身份将堆放在公租房工地的钢管及扣件以25万元的价格转手卖给了不知情的廖某（经鉴定上述钢管及扣件价值28万元）。顾某随即将所得的25万元钱用于其他项目工程。21日，此事被租赁公司的工作人员发现，遂多次与顾某联系，未果，于是向公安机关报案。6月25日，民警将顾某捉获归案后，廖某也将涉案的钢管和扣件退还给了上述的两家租赁公司。
【分歧意见】
该案分歧焦点在于顾某从钢管租赁公司租赁钢管及扣件后谎称钢管及扣件属于自己所有骗取廖某以25万元的价格购买该批钢管的行为应当如何定性。
第一种意见认为，顾某的行为属于合同欺诈行为，不构成犯罪。其理由是：顾某对从钢管租赁公司租来的钢管和扣件仅享有占有、使用、收益的权利，而没有处分权。但是，顾某在无权处分的情况下，却处分了该批钢管和扣件，属于民法上的无权处分行为。我国合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”假如顾某事后取得了钢管租赁公司的授权，顾某的处分钢管的行为就是合法行为，根本不涉及刑事犯罪，并且刑法具有谦抑性，既然本案的案件事实属于民法上的无权处分，就表明完全可以动用民事法律来予以解决，因此本案没有必要也不应该动用刑法来予以调整。
第二种意见认为，顾某的行为成立合同诈骗罪。理由是：顾某以非法占有为目的，在签订、履行钢管租赁及买卖合同过程中，虚构承接北碚区公租房工程和钢管及扣件属于自己所有的事实，使得重庆市江北区钢管租赁公司、重庆市北碚区设备租赁公司交付钢管及扣件给顾某，最终顾某使用钢管骗取了廖某现金25万元，符合合同诈骗罪的构成要件，应认定为合同诈骗罪。
第三种意见认为，顾某的行为成立侵占罪和诈骗罪的想象竞合犯。理由是：本案中存在两个受害者，一是钢管所有权人，二是买钢管的人。对于钢管的所有权人，顾某与之签订合同的时候并不是为了以非法占有其钢管及扣件为目的，而确实是为了承接北碚区公租房工程。因此，其行为不符合合同诈骗罪的主观构成要件。但顾某出卖钢管拒不返还租赁公司钢管的行为可成立普通侵占罪。对于买钢管的廖某，顾某以隐瞒事实真相的方式骗取廖某购买该批钢管的行为，符合普通诈骗罪的构成要件，应成立诈骗罪。顾某的侵占行为与诈骗行为是重合的，因而只能认定为一个行为，应按想象竞合犯处理。
【评析意见】
笔者赞同第三种意见，即认为顾某的行为构成侵占罪和诈骗罪的想象竞合犯。顾某分别与重庆市江北区钢管租赁公司、重庆市北碚区设备租赁公司签定钢管及扣件租赁合同时，其并没有以非法占有钢管及扣件为目的，顾某确实是想租赁钢管来承建公租房工程，后来顾某因为没有承租到公租房工程后才以钢管所有人的身份，欺骗廖某将钢管卖给廖某，但顾某欺骗廖某将钢管卖给廖某的欺骗行为并非是签订、履行合同中的欺诈行为，因此，顾某的行为不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。笔者认为本案中顾某的行为既是民法上的无权处分行为，也是触犯了刑事法律的侵财行为。不能因为顾某的行为符合民法上的无权处分行为就否认其是符合刑事法律犯罪构成的行为,就如不能因为杀人、伤害行为是民法上的侵权行为而否认其构成刑法上的犯罪一样。如果认为，只要某种案件事实符合其他法律的规定，就不得再适用刑法，那么，刑法必然成为一纸空文。[①]一个行为同时符合民法上的违法行为与符合刑法上的犯罪行为并不排斥，侵犯财产类的犯罪行为都可谓是符合民法上的违法行为，而刑法仅是将民法上严重的侵财行为类型化为犯罪行为，所以刑法上的侵财犯罪行为与民法上的侵财违法行为不是对立关系，而是包容关系，侵财行为只有不触犯刑法时才只需依照民法处理。本案中顾某的行为具有双重性质，既是违反民事法律的违法行为，也是违反刑事法律的犯罪行为。本案中，顾某将其租赁来的钢管出售给善意第三人廖某的行为同时侵害到了租赁公司和廖某的利益，那么顾某的行为对租赁公司而言是否构成刑事犯罪呢？对廖某而言是否又构成刑事犯罪呢？具体又构成什么罪呢？
首先，针对租赁公司而言，顾某的行为构成普通侵占罪。普通侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。普通侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为。行为对象是自己代为保管的他人财物。“代为保管”是指受委托而占有，即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上支配力的状态，包括事实上的占有与法律上的占有。事实上的占有，与盗窃罪对象——“他人占有的财物”中的占有含义相同。因为侵占罪是仅侵害所有、没有侵害占有的犯罪，故应当将代为保管解释为占有。法律上的占有，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。[②]本案中顾某已经合法占有了该批钢管及扣件，因而符合侵占罪中代为保管的他人财物；顾某将钢管及扣件出卖给不知情的廖某，获得25万元，表明其已经将钢管及扣件据为己有，顾某具有侵占罪的故意与非法占有目的。所以，针对租赁公司而言，顾某的行为构成侵占罪。
其次，针对廖某而言，顾某的行为构成普通诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。[③]本案中顾某将钢管出售给廖某的时候，顾某虚构了事实，隐瞒了真相，实施了欺骗行为，如果廖某知道顾某不是钢管所有人，而是钢管租赁人的真相，那么廖某就不会支付25万元向顾某购买，廖某希望买到的是没有争议、在法律上能够安定地归自己所有的钢管。可事实上却并非如此，廖某不但将买来的这批钢管及扣件退还给了上述两家租赁公司，而且自己还遭受了25万元的经济损失。本案中顾某之所以能以25万元的价格将租赁来的钢管出卖给廖某，是因为顾某欺骗了廖某，廖某误认为顾某就是钢管所有人，廖某才基于错误的认识支付了25万元予以购买，最终才导致廖某损失25万元的事实。因此，针对廖某而言，顾某的行为构成诈骗罪。
最后，顾某的行为既然触犯了两个罪名，那么对顾某是该数罪并罚呢还是从一重罪处罚呢？笔者认为顾某的行为既对钢管所有人成立侵占罪又对钢管买受人成立诈骗罪，但是如果没有顾某实施诈骗出售钢管的行为就难以认定顾某实施了侵占行为，因此，顾某实现诈骗罪的行为也是侵占罪的实行行为，侵占行为与诈骗行为是重合的，因而顾某的行为只能认定为一个行为，应按想象竞合犯从一重罪处理。
[①]张明楷.不当得利与财产犯罪的关系[J].人民检察,2008（13）：24-25.
[②]张明楷.无权处分与财产犯罪[J].人民检察,2012（7）：10.
[③]陈忠林.刑法(分论)[M].北京：中国人民大学出版社，2003.211.
