李庆海律师
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惩罚性赔偿的适用与旅游消费者权益保护研讨会纪实(下)

作者:李庆海律师时间:2017年04月10日分类:律师随笔浏览:435次举报

第二单元:旅游消费者权益保护

案例一:郁某等人与旅行公司成立旅游服务合同,由郁某等人自行购买航空客票,旅行公司为其提供地接服务。郁某等人购买的航空客票为联票,包含四个航班,并将航班信息告知旅行公司,旅行公司设计旅游方案并发送了《旅行产品确认单》。后旅行公司在将郁某等人送至机场时发现机场错误,导致郁某等人重新购买机票。郁某等人要求旅行公司赔偿购买机票产生的损失。

案例二:旅游者参加旅行社组织的草原三日游并交纳团费,后在自费骑马过程中受伤,且其之前与马场负责人签订协议称如果摔伤也与旅行社没有关系,由马场负责人负责。现旅游者要求旅行社赔偿医疗费、误工费、护理费等损失。

研讨问题:

1.旅游合同订立与履行中的争议问题;

2.航班延误时的索赔;

3.旅游者解约的法律后果;

4.旅游者遭受人身损害时经营者的救助义务;

5.旅游经营者的提示和告知义务。

对外经济贸易大学马特教授认为,《消法》对消费者的倾斜性保护实质上是政治问题,在保持政治正确的同时,可能会牺牲法律体系本身的逻辑性、科学性和完整性。马特教授认为,知假买假是市场现象,是消费者的自愿冒险行为,其要求赔偿本身违反诚实信用原则,不应当对知假买假行为予以《消法》上的保护,亦不能支持其退货退款的请求。关于知情权问题,《侵权责任法》对保护的客体进行了列举,但并不包括知情权,若要在民法中构造一个侵犯知情权责任,则需论证知情权属于《侵权责任法》中等权利的范围。故在司法领域中,侵犯知情权能否作为独立的侵权责任客体仍需讨论,在没有造成损失的情况下,很难对单纯侵犯知情权的行为进行救济。关于旅游合同中旅游经营者的救助义务,马特教授认为,旅游者在自费项目中受伤,且在事先约定免除旅游经营者责任的情形下,不应当要求旅游经营者进行赔偿。

对外经济贸易大学宁红丽教授认为,关于旅游服务瑕疵的认定,应当结合合同中对服务品质的约定,具体应考虑如下因素:一是旅游行程的安排。如安排过多商店购物或者停留时间过长等均属于旅游瑕疵。二是旅游费用的高低。在一般交易观念上,旅客对低价的旅游不应作过高期待。三是旅行社对给付的实际控制力。由于旅行社的一部分服务一般是委托给独立的第三人,比如运输、酒店等,不能要求旅行社完全作为,只要旅行社按照自己的水平提供了服务即可认定其完成了给付义务。四是旅客的实际情况。应考虑旅游者的身体状况、年龄等特征综合认定旅游服务是否符合约定品质和通常价值。在旅游服务存在瑕疵时,旅游者可根据《旅游法》第七十条的规定要求旅游经营者改善瑕疵或者承担损害赔偿责任,也可根据《合同法》第一百一十一条的规定要求减价或者解除合同。同时,宁红丽教授指出,出现不可抗力时,旅游经营者可免除经营者责任。在司法实践中,法院对旅游合同履行中的不可抗力认定较为宽泛,航班延误、飞机跑道施工、道路中断、景点天气异常、因第三人原因导致交通事故等都被认定为不可抗力。

北京高院研究室法官凌巍认为,旅游经营者的安全保障义务包括三个方面:一是出境旅游中旅游经营者在旅游之前的告知义务;二是旅游中危险的及时排除义务;三是发生事故后的救助义务。关于危险的及时排除义务和救助义务,实践中分歧较大,这和目前旅游形式的多样化有关。在当前跟团旅游和自由行混合模式下,旅游者已经不仅是被动的消费者,很多情况下其积极参与了旅游行程的制订,有充分的自主性,旅游经营者对游客的行程干预和控制力得到限缩,旅游者作为消费者的弱势地位得以改善。同时,对于出境游的安全保障义务,由于事实查明一般较为困难,应当充分运用举证责任分配规则对双方当事人的利益进行平衡。

中青旅质检合规部总经理李广认为,《旅游法》第六十五条并非赋予游客任意解除权,在旅游服务合同中,仍应坚持合同自治、有约必守的底线。旅游活动本身价值性较高,并非生活必须品,不应对旅游者过度保护,应当实现均衡保护。

最高院第一巡回法庭法官王毓莹称,关于消费者的权益保护,各位专家学者已经达成共识,即反对过度维权。如果对消费者进行过度保护,最终买单者仍为消费者本人,以旅游合同为例,若对旅游者过分保护,旅游经营者势必会提高旅游价格,最终将保护成本转嫁到旅游者自身。因为旅游合同连接着吃、住、行、游、购、娱,司法实践中审理难度较大,争议较多,王毓莹法官认为,可加强对宁红丽教授提出的瑕疵给付义务、马特教授提出的救助义务以及李广经理关于任意解除权观点的研究,以解决审判实践中难处理的问题,促进裁判尺度统一。

北京高院民一庭庭长单国钧认为,无论是旅游经营者的安全保障义务还是实务中经常出现的旅游服务的瑕疵问题比如航班延误甚至是《消法》中的知假买假问题,均为实践中较难处理的问题,仍需我们进行更深入的思考。单国钧庭长从法官的角度提出三点看法:一是利益协调问题。利益协调不仅是事实问题,更是法律问题。审判工作中实现利益协调的基本做法是将立法精神与社会实际相结合,将社会的一般公正在个案中体现。而关于侧重保护问题,一定应为平衡保护基础上的侧重保护,因为这同时涉及到产业规范和社会规范。在自费骑马问题上,这本可以成为一般问题,即骑马有危险众所周知,无需提醒相关风险,但涉及到出境旅游中,马的特点、草原的特点便会在个案中有所不同,旅游经营者是否应尽到安全警示义务,则应当结合个案因素进行利益的考量。二是事实认定和法律适用问题。法律和事实总是联系在一起的,审判实践中,应把事实问题放在审判工作的第一位。三是司法机关的职能发挥问题。关于知假买假,是否可以通过司法机关的工作来减少或者遏制假冒伪劣商品的蔓延?在中国的制度体系下,行政力量的作用效果可能更加明显。对于司法机关而言,司法职能的发挥很大程度上是去印证社会公平,进而影响产业规则的制定和产业的发展。

中国消费者协会法律与理论研究部主任陈剑认为,旅游合同中涉及三个核心问题,即旅游经营者的安全警示义务、审慎选择义务和救助义务。关于安全警示义务,《消法》第十八条做了明确规定,故无论消费者身份地位、知识水平以及对危险的判断能力如何,旅游经营者都应当履行安全警示义务。关于审慎选择义务,司法解释第十四条进行了规定,旅游经营者对旅游服务者有审慎选择义务,如旅行社作为经营者,其应当对航空公司的诚信状况较为了解,则应尽到足够的注意义务和选择义务。关于救助义务,对于自费项目,从引入论角度看,引入本身是旅游经营者的行为,而其又是旅游服务的获益者,应当承担相应的救助义务。回到之前的案例,双方之间关于第三方免责的规定本身就是有问题的。

第三单元:惩罚性赔偿的请求权基础及构成要件

案例一:消费者在商场购买衬衫后发现衬衫的标注成分与实际不符,将100%桑蚕丝标注为90%桑蚕丝、10%氨纶,消费者认为经营者构成欺诈,经营者辩称桑蚕丝的价值更高,其不具有欺诈的恶意且商品本身无质量问题。

案例二:消费者购买的普通食品中添加了药品灵芝,灵芝不属于既是食品又是中药材的物质,消费者认为经营者销售的食品中非法添加药品,违反了食品安全标准,应当进行惩罚性赔偿。经营者辩称灵芝的营养价值较高,食品中添加少许灵芝,该食品实质上是安全的,未对消费者造成损害,不应当赔偿。

案例三:消费者在购买某保健用药后发现当地药监局对上述药品按照假药论处并进行了行政处罚,消费者遂要求经营者退款并按照食品安全法进行十倍赔偿,经营者辩称该商品属于药品,并非食品,不应适用食品安全法的惩罚性赔偿条款。

针对上述情形,引发了惩罚性赔偿构成要件以及请求权基础的讨论。一种观点认为,惩罚性赔偿的构成要件包括:经营者存在主观恶意、不法行为具有较大的危害性、对消费者造成了实际损害、实际损害与不法行为之间存在因果关系。另一种观点认为,《消法》中的惩罚性赔偿,并非传统民法中以填平为原则的损害赔偿,而是具备威慑功能、预防功能以及激励功能的特殊赔偿。只要经营者存在可归责的主观状态(包括过失)、行为违反法律规定,即可认定适用惩罚性赔偿。

本单元研讨问题包括:

1.惩罚性赔偿与经营者的主观恶意;

2.惩罚性赔偿与违法行为的危害性;

3.惩罚性赔偿与消费者的损失;

4.惩罚性赔偿的请求权基础及请求权的竞合问题。

北京一中院研究室法官王玲芳认为,惩罚性赔偿之所以产生较大争议,很大的原因在于对欺诈的认定也存在争议。《民通意见》第68条认定了欺诈的标准,故在案件审理时应严格适用法律。关于惩罚性赔偿是否以损害为前提,存在不同的观点,且都各有道理。王玲芳法官认为,即便不以损害为前提支持惩罚性赔偿金,对损害的认定在审理中也是不能忽视的。

中国政法大学吴景明教授认为,台湾对惩罚性赔偿进行了细化,经营者存在故意的,消费者可请求损害额五倍以下惩罚性赔偿金;存在重大过失的,可请求三倍以下惩罚性赔偿金;存在过失的,可请求一倍以下惩罚性赔偿金。而大陆的现有法律,如《消法》、《食品安全法》、《侵权责任法》等关于惩罚性赔偿,在主观要件上均强调必须是故意,过失不适用惩罚性赔偿。关于惩罚性赔偿的请求权基础,大陆既适用于违约行为,也适用于侵权行为,且对侵权行为的惩罚性赔偿仅适用于造成死亡或残疾的人身损害方面;台湾地区仅仅适用于侵权行为。关于惩罚性赔偿是否以造成损害为前提,吴景明教授认为,违约情形下适用惩罚性赔偿的,不要求造成损害后果,因为惩罚性赔偿的金额是以价款来计算,而非以损害额进行计算;但在侵权情形下,则要强调损害后果的产生。

北京高院民一庭法官赵彤对《食品安全法》中的三个问题提出了自己的见解。

第一,关于《食品安全法》中第一百四十八条中不符合食品安全规定的食品的认定问题,即如何界定食品生产许可与食品安全标准的关系。赵彤法官认为,食品生产许可与食品安全标准不属于同一范畴,不能简单等同,不能将未取得生产许可的食品直接划入不安全食品的行列。未经食品生产许可便生产和销售的食品应该从实质安全标准和形式安全标准两个方面判断。关于实质安全标准,未取得食品生产许可的食品,并不是实质上不符合安全标准的食品,此时,食品的生产者应当对未取得食品生产许可证的理由进行合理说明并对涉诉食品符合食品安全标准和要求承担举证责任;关于形式安全标准,根据预包装食品安全通则的规定,食品标签上应当标注生产许可证号,对于未标注或虚假标注的行为,均违反了食品安全形式上的要求,此种行为会给消费者造成误导,应当承担赔偿责任。涉诉食品违反上述任何一个标准,均应承担惩罚性赔偿责任。

第二,关于《食品安全法》第一百四十八条第二款中经营者明知的认定,即进口食品中,经营者销售食品时对中文标签是否符合食品安全标准负有法定审核义务的认定。赵彤法官认为,进口食品经营者取得检验检疫证明仅表明行政机关核准其进口,但检疫机关不负责食品安全标准的制定和食品流通的监督管理,故经营者应当负有审核食品是否符合食品安全标准的义务。

第三,关于《食品安全法》第一百四十八条但书条款的适用。如何认定食品标签不会对消费者造成误导?赵彤法官认为,误导有很多种类型,有视觉误导、概念误导、功能性误导、选择性误导等等,审判实践中应当对误导的范围做限缩性解释,将误导限定于食品安全的误导为宜,即标签、说明书存在瑕疵但是瑕疵不影响食品安全且不会对消费者导致食用安全上的误导的,食品经营者可以排除承担惩罚性赔偿责任。应当说明的是,该误导瑕疵尽管与食品安全没有关系,如价格、选择上的误导,仍有可能构成《消法》上的欺诈行为,消费者可依据《消法》第五十五条要求三倍赔偿。

张学明律师认为,在食品安全问题上,应当区分一般产品质量问题和食品安全问题、区分一般商业性误导和安全性误导、区分一般性标签瑕疵和安全性标签瑕疵,只有在切实涉及食品安全的问题时,方可适用惩罚性赔偿。同时,由于食品安全问题的多样性、复杂性与检验、检疫的局限性,实践中,真正对食品安全问题进行鉴定存在很多困难。

邱宝昌律师认为,如何对消费者进行认定,进而判断其是否受《消法》保护,不能完全从购买商品的数量和价格进行判定,这是不符合逻辑的。审判实践中,在不能证明消费者系为生活需要购买商品时,应当以是否有利于广大消费者的保护、是否有利于企业公平竞争等方面综合考虑消费者的主体地位。

中国消费者协会法律与理论研究部主任陈剑认为,任何争议问题的研讨都应当考虑背景问题,对于法院而言,应当思考社会的整体价值,在这个大背景之下找到主要矛盾,进而寻求解决问题的方法。司法审判工作最终要解决整个社会环境的治理问题,因为司法审判具有示范效应。关于知假买假问题,陈剑主任提出应当从引入论、控制论和收益论三个方面进行考虑,进而判断应打击欺诈行为还是应打击知假买假者。

国家质检总局法规司副巡视员薛国芹认为,惩罚性赔偿制度在我国立法中已有明确的规定,但是该制度是不完善的,未形成统一的、完善的程序性制度,同时欠缺相关的配套制度,直接影响了惩罚性赔偿制度在我国的实施。我国有必要建立科学完善的惩罚性赔偿制度。

中国消费者权益保护法学研究会会长河山对《消法》中欺诈的概念发表了自己的看法,河山会长认为《消法》上的欺诈无需满足民法中的四要件,《消法》立法实际采纳的是罗马法的结果主义,只要经营者存在欺诈行为,消费者确实购买了商品或接受了服务,即可主张惩罚性赔偿。


李庆海律师,执业律师第12年,法律硕士研究生。现任浙江天峰律师事务所刑事业务部副主任、调解工作室负责人、杭州市刑事合规专... 查看详细 >>
  • 执业地区:浙江-杭州
  • 执业单位:浙江天峰律师事务所
  • 律师职务:主任律师
  • 执业证号:1330120********58
  • 擅长领域:刑事辩护、婚姻家庭、合同纠纷、民间借贷