惩罚性赔偿的适用与旅游消费者权益保护研讨会纪实（上）

第一单元：消费欺诈与侵害消费者知情权的界定

案例一：消费者于2013年6月在汽车销售公司购买汽车一辆，后消费者发现车辆在其购买之前存在维修记录，经查，该车在2013年3月已经进行了一次标识为“PDI”的操作，在2013年5月的操作标识为维修，显示的内容为按估价单维修左门门把手及喷漆等。消费者认为汽车销售公司故意隐瞒车辆被维修的事实，属于欺诈消费者的行为，要求退货退款、三倍赔偿并赔偿车辆购置费损失。汽车销售公司称所谓的维修并非维修，而是对汽车进行第二次PDI检测，不存在欺诈行为。

案例二：消费者在汽车销售公司购买大众牌汽车一辆，后发现该车在交车前的检查中对燃油泵控制单元进行了更换，更换部件为原装，索赔结算单以及出厂合格证显示为本公司PDI操作，且相关操作获得了大众汽车销售公司的认可并录入大众汽车的专门系统。消费者认为汽车销售公司隐瞒了车辆被维修的事实，属于欺诈行为。要求撤销车辆买卖合同、退还车款、三倍赔偿并支付车辆购置费等损失。

关于经销商未将PDI检查事项告知消费者的行为，是否侵害了消费者的知情权，是否构成欺诈，存在不同观点。一种观点认为，汽车系关系消费者人身安全的特殊消费品，经营者应当就PDI检修情况明确告知消费者，否则属于“隐瞒重要事实”，构成欺诈。另一种观点认为，PDI检测属于行业惯例，经营者未将检测情况告知消费者，不存在欺诈的故意，不应认定为欺诈，经营者仅构成侵害消费者知情权，承担普通的侵权责任，损失数额在个案中予以确认。还有一种观点认为，PDI检测的内容是否属于消费者知情权的范围，未告知检测内容是否构成欺诈，应根据车辆校正的部位、更换部件价值、对车辆功能和价值的影响，在个案中予以确定。

上述观点引发以下研讨问题：

1.《消法》中欺诈的构成要件；

2.侵害消费者知情权与欺诈消费者的界定；

3.侵害消费者知情权损失数额的认定；

4.PDI信息是否属于消费者知情权的范畴，未告知PDI信息是否构成欺诈。

清华大学韩世远教授认为，《消法》中的惩罚性赔偿实质上是额外的金钱给付。美国的惩罚性赔偿在侵权法中适用，中国的惩罚性赔偿在合同中亦适用，两国关于惩罚性赔偿的概念存在差异。我国的惩罚性赔偿是特殊性赔偿，只有在法律法规有明确规定时方可主张，根据我国法律规定，惩罚性赔偿的请求权基础是《消法》、《食品安全法》和《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷的司法解释》等规定。以《消法》第五十五条为例，该条文第一款对惩罚性赔偿的构成要件进行了规定，一是存在消费合同关系，二是有欺诈行为。该条文未提到消费者的知情权，是否侵害消费者知情权并不在关注之列，故严格按照法律构成来分析具体要件，是否侵害消费者知情权以及是否造成损失并非惩罚性赔偿的构成要件。韩世远教授指出，尽管《消法》第八条明确规定了知情权，但该条文不是一个完全性法条，未规定侵害消费者知情权的法律后果，故侵害消费者知情权不是一项独立的请求权基础，《消法》第八条应结合其他法律规定才能构成一个完整的法律规范，如结合《消法》第四十条第一款或第三款，此时消费者的知情权应当包含在“合法权益”的概念之下。消费者的合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。但对于该赔偿责任而言，消费者应当证明其受到的损害，这是非常困难的，原因在于如何对消费者知情权的性质进行定位，即属于财产权还是人身权？若定性为财产权，又很难通过财产单位对其加以量化；若定性为人身权，系属于人格权还是身份权？消费者的知情权与肖像权和名誉权等均有所不同。案例中，法院认定汽车经销商隐瞒PDI信息侵害了消费者知情权进而要求经销商进行赔偿，并酌定了赔偿数额。应当思考的是，该赔偿是针对财产损害还是非财产损害？请求权基础是依据《消法》第八条加上第四十条第一款还是依据第五十一条？韩世远教授认为，惩罚性赔偿的立法初衷是为了保护消费者，但若惩罚性赔偿太过容易主张和实现，未必对消费者有利，应当严格界定惩罚性赔偿的适用范围。

对外经济贸易大学薛源教授认为，第一，关于经营者主动披露义务的判定标准。《消法》第八条规定了消费者的知情权，并在第二十条规定了经营者的相应义务。但上述法律条文均未规定经营者应在何种情况下主动对商品信息进行披露。由于汽车属于比较复杂的商品，涉及大量的专业知识、消费者对相关领域的知识知之甚少，且获取信息的成本高昂，在经营者和销售者之间存在严重的信息不对称，故《消法》在第二十三条对此进行了特别规定，即将原本应该由消费者承担的对商品瑕疵的举证责任倒置，由经营者承担。关于消费者知情权的保护，可参照金融消费者知情权的保护路径。《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》规定：“保障金融消费者知情权，金融机构应当以通俗易懂的语言，及时、真实、准确、全面地向金融消费者披露可能影响其决策的信息，充分提示风险，不得发布夸大产品收益、掩饰产品风险等欺诈信息，不得作虚假或引人误解的宣传。”这意味着就机动车等商品，经营者应承担主动披露信息的义务，其需主动披露信息的标准是：从一般消费者的认知能力和消费心理出发，凡有可能影响消费者决策的信息，经营者均应主动披露。第二，关于侵害消费者知情权与欺诈的界限。经营者未向消费者提供有关商品或者服务的信息，或提供的信息不准确或不全面的，是否构成欺诈，其重点不在于经营者的主观意图，而在于相关信息是否属于可能影响消费者决策的信息，如相关信息可能影响消费者决策，则构成欺诈。具体到PDI检测，其检测内容是否需要主动向消费者披露，判断标准也应该为是否可能影响消费者决策，凡有可能影响消费者决策的PDI检测信息，经营者均应主动披露，如未主动披露，属于隐瞒重要信息，构成欺诈，除非经营者证明其不存在欺诈的故意。

北京三中院法官郑慧媛对《消法》第五十五条发表了自己的见解。郑慧媛法官认为，欺诈行为的要件一直以来争议较大，实务中对于类似案件的审理，应当更加注重客观行为要件，即经营者是否存在隐瞒重要事实的行为。关于PDI类型案件包括隐瞒汽车维修信息的相关案件，郑慧媛法官通过调研2014年至2016年全国的裁判文书发现，裁判结果主要包括三大类：一、不构成欺诈，驳回诉讼请求。原因在于：经营者不存在欺诈的主观故意；买卖合同中关于车辆检查有明确的规定，消费者购买汽车意味着对PDI检测是知情的；消费者未能提供证据证明经营者存在虚假宣传、隐瞒事实的故意；经营者的行为不属于隐瞒重要事实。二、构成欺诈，支持惩罚性赔偿。原因在于：经营者未能证明汽车检测属于PDI检测，亦未能证明检测行为是供应商的授权行为还是自己实施的维修行为，故推定明显超出例行检修范围的为维修，构成欺诈；隐瞒了重要事实如检修的部分发生过严重的交通事故等，构成欺诈；汽车属于重要的消费品，PDI信息会影响消费者的选择权，故任何隐瞒维修信息或者PDI信息的均属于隐瞒重要事实，构成欺诈。三、不构成欺诈，但仍需承担一定的责任如赔偿损失，退货退款。原因在于：PDI检测属于行业惯例，未告知PDI检测信息属于经营者认识错误，而非故意不告知，经营者不存在欺诈的主观故意；常规的检测和调整行为对车辆的性能价值影响较小，经营者隐瞒该信息不属于隐瞒重要事实，不构成欺诈。对于汽车PDI类型的案件，郑慧媛法官提出以下观点：第一，关于主观状态问题，经营者的主观可归责性系欺诈惩罚性赔偿的重要构成要件，但不仅限于故意，重大过失和明显的放任均具有主观恶性，亦可构成欺诈。第二，司法实践中应当更加关注欺诈行为的具体样态，客观形态和不法行为的危害性。第三，应重视欺诈行为与消费者作出意思表示之间的因果联系。对于危害性较小的不法行为如某案件中产品专利号标注错误不构成欺诈。第四，举证责任分配上应当适当向消费者倾斜。只要经营者客观上存在欺诈行为，应当由经营者就主观上不存在故意、重大过失等承担举证责任。郑慧媛法官还提出，惩罚性赔偿是民法中最严厉的赔偿责任形式，不应该滥用。PDI检测制度的初衷是将完好的车辆交付到消费者手中，若因未披露微小的信息而使经营者承担惩罚性赔偿责任，经营者将不再进行PDI检测，从而对消费者造成更大的损害，PDI检测制度以及汽车的召回制度也无法发挥良好的作用。希望行业协会出具相关的行业指导或加强理论研究，对相关争议问题提供相对明确的结论。

芦云律师认为，汽车PDI检测与通常意义上的汽车检查维修存在区别，主要表现在以下几个方面：（一）性质不同。PDI程序是国际上通行的做法，也是汽车行业独特的服务。经销商在新车PDI程序下使用供应商提供的配件对车辆进行修补、校正以及更换配件等行为，其性质等同于汽车供应商在汽车生产、装配过程中的行为。而通常意义上的汽车检查维修不具备上述性质，只是经销商或修理厂对车辆基于日常保养或出现问题的检查和维修。（二）主体不同。新车PDI程序是供应商对经销商进行授权，经销商获得准许后方可实施。通常意义上的维修则不需要授权，是经销商或修理厂的自主判断和行为。（三）检查项目范围不同。汽车PDI检查项目范围很广，一般包括运输模式的解除、发动机舱检查、车辆底盘检查、车辆内外检查、车辆功能性检查以及道路测试等。通常意义上的维修是指根据日常维修项目或车辆出现的实际问题所进行的检查和维修。（四）目的不同。新车PDI是为了向消费者提供一辆合格的车，在交付之前，对车辆进行最后一次检测和把关，对发现的瑕疵及时予以矫正和修补，使交付的新车达到供应商的新车出厂检验标准。通常意义上的维修是为了解决车辆使用和行驶中出现的问题或排除隐患。（五）流程不同。新车PDI程序下的修补、校正行为需要通过管理网络上报供应商，并由供应商承担相关费用。通常意义上的维修由经销商自主判断和维修，无需上报供应商，费用一般由消费者承担。（六）操作人员资质要求不同。新车PDI的操作技师均应经过供应商培训认可，或由供应商直接指派相应资质的技师现场指导或操作。通常意义上的维修不需要特别的资质。（七）使用的配件不同。新车PDI所有配件均系供应商原装调度，每个配件有识别代码，供应商都记录在册。通常意义上的维修对配件无特别要求。（八）是否必经程序不同。新车PDI系必经检测程序，而通常意义上的维修不是必经程序。（九）是否计入特定系统不同。汽车PDI，经销商须将相关信息录入特定管理系统中，获得供应商许可后，方可展开。通常意义上的维修一般不会计入系统。（十）结果不同。汽车PDI程序操作后的车辆属于新车。通常意义上维修之后的车辆不属于新车。关于侵害消费者知情权和欺诈消费者的界定，芦云律师指出，尽管《消法》第八条规定了消费者的知情权，但相关法律法规并未对消费者知情权的范围作出明确的界定，在认定经营者是否损害消费者的知情权时，可以从一般消费者的认知能力和消费心理出发，以相关信息是否会影响到一般消费者的消费选择为依据。根据一般消费者的认知能力和消费心理，如果相关操作会在一定程度上影响消费者的购买选择，则属于消费者知情权的范围。关于欺诈消费者的界定，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条对欺诈行为进行了规定，故构成欺诈应符合四个要件，即欺诈方客观上实施了欺诈行为，主观上有实施欺诈的故意，被欺诈方基于欺诈的行为做出错误的判断并据此做出错误的意思表示。所以，经营者未主动告知消费者相关信息损害消费者知情权的行为，还应具备故意隐瞒的主观恶意，才能构成欺诈。

中国汽车流通协会秘书长刘文姬称，汽车PDI程序是汽车行业进步的标志，如果PDI检测出现较大问题，应当告知消费者。行业协会将结合国际惯例制定相应的规范，即如果汽车检测维修产生的费用超过车辆费用的5%，则需要告知消费者。目前，虽然各汽车供应商都有自己的PDI流程，但执行尺度不一，行业协会将组织业内专家起草新车用车服务指引，引领行业规范经营。

中国消费者权益保护法学研究会副秘书长周罡认为，汽车检测是一个复杂的项目，只有将汽车检测标准化和流程化，才能提高消费者的认知。在没有统一而确定的标准和流程的情形下，汽车经销商应当告知消费者相关的汽车检测信息，包括具体的检测内容，确保消费者对汽车检测事项享有知情权。

北京高院研究室副主任刘书星认为，在认定汽车经销商应当披露PDI检测信息时，应当考虑到企业的披露成本和产业发展。我们无法得出一个完全披露或不完全披露的结论，披露应当在合理的界限内，具体的范围应当根据《消法》以及实际影响消费者选择权等权益的程度界定。

邱宝昌律师认为，关于惩罚性赔偿，《消法》、《食品安全法》、《旅游法》以及《侵权责任法》等都有所规定，同时，行政法和刑法中相关的制度也应当配套实施。目前，在假冒伪劣、虚假广告、价格欺诈等问题上，民事、行政以及刑事责任上还有衔接的空间。关于消费者的知情权，并不能将其孤立看待，其与选择权是相互联系的。而关于欺诈的界定，《北京市消法实施办法》第十四条就是对欺诈行为的客观判定，但是司法实践中很少对此进行适用。对PDI检测的披露，法院可以向汽车经销商出具司法建议，对PDI进行公示。

北京大学刘凯湘教授对知情权以及欺诈行为提出了自己的看法。第一，关于知情权和欺诈行为的关系。知情权属于《消法》中的权利，合同中的知情权已经被其他权利所吸收，只有在《消法》中才存在独立的知情权问题。欺诈行为必定侵害消费者的知情权，即使没有故意，过失行为同样会对消费者的权益造成损害。但在司法实践中，知情权受损寻求救济时，常常被损害赔偿请求权所覆盖和吸收，仅以知情权受到损害进行救济很难，必须结合侵害知情权造成的损害后果进而要求解除合同或者撤销合同。第二，关于知假买假是否受《消法》保护。刘凯湘教授认为，知假买假不受《消法》保护，消费者可以要求解除合同、退货退款，但不适用惩罚性赔偿。第三，关于欺诈的认定标准，应当从欺诈的实质进行判断，并非所有的虚假宣传都会构成欺诈。如超市销售的蜂蜜包装上宣传“经常食用有益健康”并非虚假宣传，不构成欺诈。第四，关于惩罚性赔偿制度的运用。职业打假并不能改变当前市场假货肆意的状态，惩罚性赔偿制度的合理运用需要各项制度和措施的有效配合。