摘要：在中国，大部分人购买房屋都是采取支付一定的首付款，剩余房款通过银行按揭贷款方式支付，但是由于购房人购买是预售房屋，不能立即办理不动产权证，作为贷款银行为了保证能够顺利收回贷款，需要以房屋抵押，但是在房屋预售制度下，为了防范房地产开发企业一房多卖等情况的出现，产生了预售商品房的预告登记制度，但是预售的房屋没办法办理抵押登记，因而有了抵押权预告登记制度，但是由于法律、行政法规、部门规章对抵押权预告登记制度的相关规定不完善，导致银行存在较大的金融风险。

关键词：商品房预售、预告登记、抵押权预告登记、银行按揭贷款

商品房预售制度，催生了商品房预告登记制度，在商品房预告登记制度下，也产生了抵押权预告登记，在司法实践中，法院通常认为抵押权预告登记后，抵押权并未设立，抵押权预告登记权利人不能享有房屋的优先受偿权，认为其只是产生对将来设立抵押权的排他性请求权。在实践中，购买商品房，需要与房地产开发企业签署《商品房预购合同》，并与银行签署《商品房抵押贷款合同》，再到不动产登记机关办理预告登记，同时银行会办理抵押权预告登记，在不动产权证办理之前，房地产开发企业要对购房人购买房屋的贷款承担阶段性连带责任保证，不动产权证办理以后，还需要与贷款银行办理抵押登记手续，在大多数地方都是由购房人出具委托书，由房地产开发企业协助银行办理抵押登记，但是有些地方的不动产登记机关并不同意购房人委托房地产开发企业代为办抵押登记，或者虽然同意，但是房地产开发企业却直接将不动产权证给了购房人，由购房人协助银行办理，在不允许房地产开发企业协助办理抵押登记或房地产开发企业直接将不动产权证给了购房人的情况下，购房人怠于协助银行办理抵押登记就时有发生，银行将会面临巨大的风险，比如购房人给其他人办理抵押登记，或者因为欠款房屋被查封拍卖等风险，于是银行为了降低风险，不得不采取解除合同要求贷款人立即归还贷款的措施来降低风险，此也导致了贷款人陷入困境，无力一次性清偿贷款本息，抵押权预告登记制度的缺陷暴露无遗。

本文将以保护银行金融风险，保护贷款人权益角度，对我国的商品房预售制度以及预告登记制度介绍，并辅以司法判例，对商品房抵押权预告登记制度进行探析，并提出方案，以期解决抵押权预告登记制度面临的困境。

一、我国商品房预售制度

习惯上把在建的、尚未完成建设的、不能交付使用的、没取得房屋产权证房屋称为期房。商品房预售就是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人预先支付定金或房款的行为。

商品房预售制度的建立，主要是因为房地产开发耗时长，资金需求大，同时也是为了能够推动房地产的发展，如果要求房地产开发企业必须修建完成，通过竣工验收以后才能出售，那么房地产开发企业将会面临很大的风险，甚至会因为资金链断裂而导致企业破产，并不利于社会经济的发展。

我国的商品房预售制度起源于中国香港，1953年，香港的人口激增，X业发展迅速，对于土地以及房地产都有极大的需求，霍英东买下了油麻地的四方街到东莞街的地块兴建住宅，在这里他首先采取了分层出售的方式，卖掉了东安大厦。但是分层出售不能满足普通市民的需求，因此，霍英东又采取了分期付款的买楼新方式，分期付款和“卖楼花”由此产生。

１９９４年7月5日全国人大常委会主席令〔1994〕29号《中华人民共和国城市房地产管理法》正式发文，1995年01月01日正式施行，房地产开发开始兴起，并规定了商品房预售制度，该法在2007年、2009年及2019年进行三次修正。

1994年11月15日建设部发布《城市商品房预售管理办法》，1995年01月01正式施行，此系首次专门关于商品房预售制度的法规，此法规在2001年、2004年进行修正。

从此以后，中国的房地产行业迎来春天，开始如火如荼的发展，成为中国经济发展的主力军，时至今日，依然占据极其重要的地位，可以说正是由于上述法规的出台，才奠定了今天房地产的重要地位，也推动了中国经济的蓬勃发展。

二、我国预售商品房预告登记制度

商品房预售制度的建立，随之而来了一系列的问题，如在没有办理不动产权证前如何保障购房人的利益不被侵犯，如果没有一个制度保障，房地产开发企业一房多卖就不能得到有效控制，必将严重损害购房人的利益，因此迫切需要有一部全国适用的制度来规制，预告登记制度由此而生。

预告登记制度并非我国首创，预告登记制度最早可以追溯到早期普鲁士法所规定的异议登记，《德国民法典》构建了预告登记。商品房预告登记通俗的来说就是指当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，而按照约定可以向登记机关申请预告登记。在法律上定义的预告登记就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。《上海市房地产登记条例》（2002）专章对预告登记进行了规定，还有一些其他省份也出台过类似的规定，但是都不具有普遍适用性，直至2007年《物权法》发布，预告登记制度最终确立，在《物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”。同时还还规定“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”。

预告登记在理论上主要有三种观点：一种是债权担保手段说，认为预告登记本身不是物权，而仅是以保全不动产物权变动请求权为目的，使受保全的请求权得以排除他人干涉的法律手段。第二种是物权说。该说认为预告登记与物权具有同等地位，有关不动产物权的一般规则均可以适用于预告登记。第三种是债权物权化说，该说认为，预告登记综合了物权和债权的特征，使得被登记的请求权具有了一定的物权效力。到此，均未形成一个统一的认识。

预告登记制度可以说很好的解决了房地产开发企业一房多卖的问题，购房人的权益得到了有效的保障。但是我也必须要看到该规定的缺陷，由于该法条过于概括，在司法解释和部门规章进行填充以后，仍然无法弥补缺陷。

三、商品房抵押权预告登记制度

商品房预售制度的建立，抵押权预告登记应运而生，抵押权预告登记制度也是预告登记制度的组成部分，基于我国的实践情况，笔者认为此主要是为保障银行金融安全而生，在1997年06月01日施行的《城市房地产抵押管理办法》就规定了“预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。”，且明确规定“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”，《上海市房地产登记条例》（2002）也有有关于预购商品房抵押权预告登记的规定，并规定，未办理预购商品房预告登记的不予办理预购商品房抵押权预告登记。

预告登记制度建立以后，虽然很好的保障了购房人的权益，但是却没有很好的解决抵押权预告登记的问题，对于抵押权预告登记的效力也没有作出明确规定，所以导致司法实践中存在很多不同的对抵押权预告登记效力的认定，有法院认为抵押权预告登记以后抵押权已经设立，享有优先受偿权，而有的法院认为抵押权预告登记以后抵押权没有设立，不享有优先受偿权。最高人民法院相关判例及司法观点则认为预购商品房抵押权预告登记，法律赋予预告登记权利人享有的未来实现抵押权的请求权以一定的保全效力，即未经预购商品房抵押权预告登记权利人同意，处分该预购商品房的，不发生物权效力。并认为抵押权预告登记的法律效力并非设立现实的抵押权，而是产生对将来设立抵押权的排他性请求权。自此以后，全国上下已经鲜有认定抵押权预告登记导致抵押权设立，债权人享有优先受偿权的案例。

四、司法判例对于抵押权预告登记制度的认定

公报案例：中国x银行股份有限公司上海某某支行诉上海某房地产有限公司、陈某某保证合同纠纷案

2007年8月29日，原告与两被告签订《个人贷款合同（抵押、保证）》1份，约定：被告陈某某向其借款人民币37万元（以下币种均为人民币），用于购买坐落于上海市青浦区鹤如路某房屋，被告某房地产有限公司承担连带责任。合同签订后，原告按约发放贷款。因两被告之间的房屋买卖行为已被法院生效判决确认无效，故请求判令被告陈某某偿付自2011年3月20日起至2011年6月20日的利息7843.86元以及自2011年6月21日起至实际清偿之日止的利息（利率按合同约定计算）；被告某房地产有限公司连带清偿借款本金354852.26元，偿付合同期内利息和逾期利息7843.86元（暂计至2011年6月20日）及自2011年6月21日起至实际清偿之日止的利息（利率按合同约定计算）；两被告偿付原告律师代理费15000元；原告在抵押物处分时享有优先受偿权，不足部分由两被告连带清偿。

一审认定中国x银行股份有限公司上海某某支行享有办理抵押权预告登记房屋的优先受偿权，上诉后，二审法院对该问题，认为系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人x银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对x银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。（此文来源于裁判文书网）

案例二：中国X银行股份有限公司某某支行与付某某、张某某等金融借款合同纠纷一案

2014年1月21日，被告付某某、张某某与原告工行某某支行签订《个人购房借款/担保合同》，约定：被告付某某、张某某贷款230000元，用于购买某某县某商品房；贷款利率为基准利率上浮30%；利息从实际放款日起算并按月结算，采用按月等额本息还款法；贷款期限为120个月；借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，构成违约，贷款人有权停止发放尚未发放的贷款，宣布贷款立即到期，要求借款人赔偿因其违约给贷款人造成的损失，包括贷款人为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等。2014年1月23日，被告付某某、张某某以购买的房产与原告办理了预购商品房抵押权预告登记手续。后贷款人逾期原告工行某某县支行向本院提出诉讼请求：1、被告付某某、张某某立即偿还借款本息及罚息等共计211965.21元（截止2015年12月1日），之后利息、罚息等按合同约定计算至实际给付之日止；2、原告依法对抵押物享有优先受偿权，被告某某置业承担连带还款义务；3、原告的律师代理费14600元由被告承担；4、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院对该案中涉及办理抵押权预告登记手续的房屋是否享有优先受偿权，作出认定，认为原告于系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即预告登记所保障的权利并非现实物权，而是将来发生物权变动的请求权，本质上仍是债权性质，抵押权并未设立。因此，原告作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，并非对系争房屋享有现实抵押权，而优先受偿权需有法律明确规定才能设立，赋予原告针对抵押权预告登记的财产优先受偿的权利没有法律依据，故原告主张对案涉房屋享有优先受偿权的请求，本院不予支持。（此文来源于裁判文书网）

案例三：中国X银行股份有限公司某某支行与杨某、某房地产开发有限公司金融借款合同纠纷案件

2012年11月26日杨某向工行某某支行申请个人住房贷款58万元。2012年12月10日工行某某支行与杨某、某房产开发有限公司签订编号×：〔×〕字〔××〕行〔××〕支行〔×〕年〔住房×〕号《个人购房借款/担保合同》，贷款期限30年。约定以杨某所购的×城东东天后城市至尊×号楼×室房产抵押担保，并依法办理了预抵押登记手续。某房产开发有限公司对本笔贷款承担阶段性连带责任保证。2012年12月10日，工行某某支行向杨某发放个人住房贷款58万元，到期日为2042年12月10日。嗣后，杨某未按合同约定按期偿还贷款本息，截至2017年12月21日，共欠工行某某支行贷款本金551410.77元、利息35594.85元，合计587005.62元，显已违约。原告提出诉讼请求如下：

1.解除其与杨某、某房产开发有限公司签订的编号×：〔×〕字〔××〕行〔××〕支行〔×〕年〔住房×〕号《个人购房借款/担保合同》；2.要求杨某偿还工行沙县支行贷款本金551410.77元、利息35594.85元（计至2017年12月21日），合计587005.62元及至还清贷款本息之日止按合同约定利率计算的利息；3.工行某某支行对杨木所购的位于××城东东天后城市至尊×号楼×室抵押房产享有优先受偿权；4.某房产开发有限公司对上述贷款本金、利息承担连带清偿责任。

对于办理了抵押权预告登记房屋的优先受产权问题，法院认为。《中华人民共和国物权法》第二十条对于预告登记制度的规定，赋予了基于预告登记取得的请求权具备排他性和对抗性的“准物权”效力，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因此，预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力。在预告登记抵押权人无法将预告登记转为正式登记的情况下，若不支持预告登记抵押权人的优先受偿权，将他人过错造成的不利后果转由无过错方承担，有违合同法的公平原则，甚至造成购房人恶意规避抵押登记的道德风险。在预告登记无法转为抵押登记或抵押登记遥遥无期的情况下，排除预告登记抵押权人的担保物权，不利于平等保护诉讼各方的合法利益。因此，对于非因预告登记抵押权人的原因未进行抵押登记的，应当赋予预告登记抵押权人优先受偿权。

综上上述案例，我们可以看到对于办理抵押权预告登记后抵押权是否设立，是否享有优先受偿权，在司法实践中存在不同的理解，大部分法院认定办理抵押权预告登记抵押权并未设立，不享有优先受偿权，同时最高人民法院法官著述来看：预购商品房抵押的预告登记不产生抵押效力。理由是：预告登记是与本登记相对应的概念，预告登记是对将来发生不动产物权变动的目的请求权的登记，本登记则是对已经发生的物权变动进行的登记。本案中的预购商品房抵押预告登记，主要是促使以设立房屋抵押权为内容的请求权得以实现，并非直接导致抵押权的设立。《担保法解释》第四十七条、《物权法》第一百八十七条中关于抵押物登记，均指本登记，非预告登记，故在预售商品上抵押预告未转换成房屋抵押登记之前，抵押权人行使房屋优先受偿权依据不足，不予支持。（——李明义、陈林：《预购商品房抵押的预告登记是否产生抵押效力》，载杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第65辑，人民法院出版社2016年版，第154～155页。），由此可见，最高人民法院对抵押权预告登记后抵押权是否设立，是否享有优先受偿权是持否定意见的。

由于法律对于预告登记特别是抵押权预告登记制度规定的不完善，法院判决存在差异，有损司法权威，最高人民法院对于抵押权预告登记以后抵押权是否设立的判例和观点持否定态度，且在要求同案同判的情况，更是引发银行的风险，如果因为房地产开发企业的过错或者其他原因导致未能办理抵押登记，银行为了控制风险，只得立即起诉要求解除贷款合同，一次性清偿所有单款本息，这样的后果可能最高人民法院也没有想到。

五、商品房抵押权预告登记制度给贷款银行带来的金融风险：

第一、银行与房地产开发企业及购房人签订合同以后，办理抵押权预告登记，但是房地产开发企业何时办理不动产权证是银行无法及时了解的，也就存在房地产开发企业在办理大产权时将土地及房屋再次抵押贷款，这样不止会损害银行的利益还会损害购房人的利益。

第二、由于银行不能及时了解到房地产开发企业办理厂产证，又由于房地产开发企业操作不规范，或者地方不动产登记机关不允许委托房地产开发企业办理抵押登记，购房人拿到不动产权证以后，怠于协助银行办理抵押登记，房屋因购房人其他债务被法院查封，处置，或者为其他债权人办理抵押登记，引发银行金融风险。

第三、法院对于抵押权预告登记的认定上，大部分均认为银行作为抵押权预告登记权利人不享有优先受偿权，如果被房屋被因购房人的其他债务被查封，银行的债权得不到优先受偿，购房人也无履行能力，这笔贷款在银行就将成为不良贷款，无法全部收回或完全无法收回，银行将会蒙受巨大的损失。

六、如何才能解决抵押权预告登记制度的缺陷：

《物权法》并未对抵押权预告登记进行规定，同时对预告登记的规定也过于概括，导致了法院判决的混乱，在人大常委会并未作出立法解释的情况下，最高人民法院就直接定义抵押权预告登记的性质，也有越权的嫌疑，因此，建议结合我国国情对《物权法》中抵押权预告登记进行完善：

第一、直接规定抵押权预告登记后抵押权设立，抵押权人享有优先受偿权，但是这样的规定可能会导致与预告登记制度的本意相悖，同时还会存在另外一个法律问题，在商品房未交付，未满足办理不动产权证的情况下，抵押权是否能够设立，如果设立可能会引起法律体系的混乱。

第二、就是在未注销抵押权预告登记以前，办理预告登记的商品房不能转移登记，也不能设立其他权利负担，比如在该商品房上给其他人设立抵押权，同时要对三个月期限进行调整，该期限对于贷款银行来说，太不公平，按照现行的《物权法》第二十条规定，预告登记后，债权自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。这里的三个月并未规定是在债权人人知道或者应当知道之日起开始起算，且这里规定的是能够进行不动产登记，房地产开发企业竣工验收后满足交房条件了办理大产权后就可以办理不动产登记，但是现实中，经常会出现满足办理不动产登记条件，但是没有在三个月内为购房人办理不动产登记，这会导致期限超过，预告登记失效，这无形中就给予了银行更多的且不合理的要求，银行想要及时掌握预购房屋是否满足能够办理不动产登记，何时办理不动产登记，是不现实的，如果房地产开发企业不及时与银行对接，很大可能会导致三个月的期限经过。想要解决这个问题，必须要将预告登记失效的时间和条件进行调整，比如规定为“预告登记后，债权消灭或自不动产登记完成之日起一年内未申请登记的，预告登记失效。”。

第三、就是规定设立了抵押权预告登记的预售商品房，在预售商品房办理不动产权证时自动将银行的抵押权预告登记转为抵押登记，不需要在不动产权证办理以后再次申请办理抵押权登记手续，想要实现上述目的，需要对现行部门规章、地方性法规中对于办理不动产抵押权预告登记的规定进行调整，比如材料要求、内容要求等，以保障不动产登记机关对于抵押权预告登记转抵押登记的有效衔接。

结语：

抵押权预告登记制度在我国的法律框架下属于预告登记制度的一种，导致了抵押权预告登记制度的尴尬地位，但预告登记和抵押权预告登记在性质和目的上存在很大的差异，应当在《物权法》中单独进行规定，不应当混为一谈。期望构建一套自下而上的抵押权预告登记制度，使之更符合现实需求，能够解决现实问题。

本文作者：贵州群众律师事务所专职律师，副主任，陈磊律师，如转载请注明出处，侵权必究。