左某与曹某原系夫妻关系，2014年5月26日，经北京市昌平区人民法院调解离婚，约定登记在左某名下的位于北京市昌平区××小区××号楼××层××单元201号（下简称201号房）的房屋归曹某所有，该房屋尚欠的银行贷款由曹某负责偿还，后双方一直未办理房屋所有权转移登记。2014年6月11日，经链家公司居间，曹某（出卖人）与许某（买受人）签订《北京市存量房屋买卖合同》。约定交易房屋总价为210万元，合同签订后许某向曹某支付购房定金42万元，剩余购房款由许某向银行、公积金管理中心申办抵押贷款，并由贷款机构按其规定将该部分房款直接支付给出卖人，买受人拟贷款金额为135万元。曹某承诺于2014年6月30日之前向房屋原贷款机构提交一次性还清剩余贷款申请，并于2014年7月11日前办理完毕解除抵押登记手续，房屋解除抵押登记后五个工作日内办理房屋过户手续。曹某收到定金后一直没有依约履行，2014年8月在链家公司督促下，曹某将涉案房屋交给许某居住使用，并办理了交接手续。其后许某多次催促曹某办理201号房屋偿还贷款与解除抵押事宜，曹某均拒接电话。2015年11月经查询得知：左某为购买201号房屋于2008年向建设银行借款56万元，并以201号作为抵押，办理了抵押权登记。至曹某出售201号房屋时，尚欠银行借款本金50万左右。因201号房屋处于抵押状态，无法进行房产过户，且无法联系到曹某的情况下，为维护自身合法权益，许某以曹某、左某为被告，以建设银行为第三人起诉到法院，请求被告曹某继续履行《北京市存量房屋买卖合同》，将登记在被告左某名下的201号房屋所有权过户给原告；判令第三人建设银行配合原告办理涉案房屋的解除抵押手续。

【裁判要点】

房屋抵押权存续期间，抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

【律师分析】

1.许某与曹某签订的房屋买卖合同真实、合法、有效。

根据《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定确立了不动产物权变动的原因和结果相区分的原则，不动产物权变动的原因关系或基础关系，即设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同是否有效，应当依据合同法来判断。如果合同具备法律规定的生效要件，则应当认为合同已经生效。合同有效是当事人取得物权请求权的基础，但并不意味着物权会必然发生变动，物权能否发生变动应当遵循物权法所确立的规则进行。至于不动产登记能否成就，非合同生效的必要条件。转让抵押财产的买卖合同是一个债权行为，此时并不涉及到物权的变动，并不需要经抵押权人的同意。当抵押财产买卖合同满足合同成立的法律要件，未经抵押权人同意，转让抵押物的买卖合同有效。

故依据2014年5月26日北京市昌平区人民法院生效的离婚调解协议，登记于左某名下的201号房屋所有权归曹某所有，曹某作为该房屋合法所有权人有权对201号房屋进行处分。虽然曹某一直未将201号房屋变更登记到自己名下，但并不影响后续曹某转让201号房屋所签订的《北京市存量房屋买卖合同》的效力。而依据《合同法》的相关规定，曹某与许某签订的《北京市存量房屋买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。具有法律约束力，双方均应依约履行。

2.在曹某未提前还款解除201号房抵押的情况下，许某要实现201号房屋的所有权转移登记，则却决于抵押权人是否同意转让或买受人（许某）是否“涤除转让标的物上的抵押权负担”。

依据《物权法》第一百九十一条抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产的规定和建设部《房屋登记办法》第34条抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，应当提交抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件。因此，在曹某与许某签订的房屋买卖合同真实合法有效的情况下，未经取得抵押权人中国建设银行的同意，或未清偿贷款消灭抵押权的情况下，201号房屋的转让行为无效，即不发生物权变动。同样根据《担保法司法解释》第六十七条和《物权法》第一百九十一条未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。

3.在曹某未主动解除/消灭201号房屋抵押权的情况下，许某可通过行使涤除权即代替曹某清偿其全部债务，使抵押权消灭，最终取得201号房屋的物权。

根据《物权法》第191条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

从上述规定可知，买受人作为与债务清偿有利害关系的人，主张代抵押人（出卖人）清偿债务，不损害抵押权人的利益，抵押权人不得拒绝。并且，买受人代出卖人清偿债务后，在清偿债务限度范围内取得了对出卖人的债权，其可以行使抵消权，与其尚欠出卖人的购房款相互折抵。因此，买受人可以直接代出卖人向抵押权人清偿债务消灭抵押权，再将该部分款项从未付购房款中予以扣除，待抵押权消灭后出卖人再为买受人办理房屋所有权转移登记手续。故许某可以直接代曹某向建设银行偿还贷款，并从尚未支付给曹某的购房款中直接扣除，以解除201号房屋的抵押权，进而办理201号房屋所有权转移登记手续。

4.在曹某未依约定消灭201号房屋抵押权，致使许某无法办理房屋所有权转移登记的情况下，许某可以请求解除合同，但不能请求确认买卖合同无效。

根据《物权法》第191条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。因曹某未按照其与许某签订的房屋买卖合同约定解除201号房屋的抵押权，在许某未代为清偿债务消灭抵押权以前，许某实际无法办理房屋所有权转移登记手续，双方签订的房屋买卖合同构成履行不能，故许某有权解除合同，并要求曹某承担相应的违约责任。如许某以无法办理房屋所有权转移登记手续为由请求确认房屋买卖合同无效的，因为《物权法》第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性、强制性规定，以及第十五条物权与债权分离原则，请求确认房屋买卖合同无效不会得到支持。

【法条链接】

《中华人民共和国物权法》

第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释

第六十七条抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

《房屋登记办法》

第三十四条抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，应当提交抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件。