01主要案情

2019年，原告从案外人处以包工不包料的方式分包取得位于A市某项目2栋的消防预埋安装工程，被告亦同时取得上述项目3—4栋的消防预埋工程，后原被告双方签订《协议书》约定，上述项目所有消防水系统部分归原告负责施工，被告负责消防电系统部分及消防水套管的预埋施工，被告负责给予原告30000元辅材费用，双方按照最终实际作业范围内容依据与甲方签订合同价格按实计价并保证互相配合结算，保证双方按质按量完成所施工内容达到验收标准，如对方未按所述协议履行，违约一方须赔付对方人民币50000元。

后工程结算后，被告未将上述辅材费用支付给原告，原告遂将被告诉至法院，要求被告支付30000元辅材费用及50000元违约金。

02办案思路

我所接受被告的委托后，承办律师在阅读案件材料后，第一时间与当事人就案件情况进行了沟通。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条以及《建设工程质量管理条例》第七十八条等规定，本案中的消防工程不仅包括消防设施设备安装，还涉及大量管网铺设等隐蔽工程，施工成果直接添附于总工程项目上，与项目工程本身的关联性高，属于建设工程范畴，双方就案涉项目进行置换，其实质上系将其承包的建设工程再次分包给第三人，因此，案涉协议属于建设工程分包合同。双方就其承接的消防项目再分包给个人，违反了上述法律法规的强制性规定，应属无效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定。即根据建设工程施工合同的特点，在合同无效的情形下，为了保护承包人或者实际施工人的基本利益，对无效的建设工程施工合同中的工程价款约定做有效处理，在认定工程价款时予以参考。

基于此，司法实践中，对双方当事人达成合意签订并实际履行“结算协议”的，亦可参照该“结算协议”认定工程价款，也就是对无效“结算协议”中的工程价款结算做有效处理。本案中，原被告双方作为实际施工人有权主张工程款，发包方亦按其实际施工进行结算并支付了工程款。但对前述司法解释规定的参照合同约定支付工程价款的理解，应限定在对承包方或者实际施工人因建设施工所发生工程价款的范围，不宜再做扩大解释。因此，对于承包方或者实际施工人按照建设工程施工合同或者结算协议约定主张违约金的，不应支持。如果在合同无效的情形下，要求非法分包或者转包方对其违约行为承担合同约定的违约责任，则实际施工人有可能从无效合同中获得与合同有效情形下同等的利益，不利于规范建设工程施工市场，与该条规定的原意亦不相符。

故本案中，原告要求按照“协议书”主张违约金于法无据，不应予以支持。

03案件结果

法院采纳我方意见，认定案涉协议无效，对原告主张违约金的诉求予以驳回，但对于原告主张的辅材费用，法院认为即便协议无效，但工程已结算，原告有权按照协议约定主张款项。

参考判决：（2017）最高法民申4328号