律师观点分析

**省**市中级人民法院

刑事判决书

(****)***刑终***号

原公诉机关**市**区人民检察院。

上诉人(原审被告人)秦**，男，1***年*月*日出生，公民身份号码5*************1，*族，**文化，无业，住**省************号。因本案，于2022年8月5日自动投案，次日被取保候审。

辩护人马XX，湖南XX律师。

**市**区人民法院审理**市**区人民检察院指控原审被告人***犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2023年1月6日作出(****)****刑初****号刑事判决。原审被告人***不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定:被告人***在明知为上线转移犯罪资金的情况下，为获取非法利益，仍出借自己的2张银行卡给“****”(身份未查明)。被告人****分别于2022年7月26日、27日、28日在**省**市的银行柜台,使用自己的上述银行卡共计取款人民币166.24万元，其中包含被害人****、****分别被电信诈骗的人民币42.8万元、40万元。被告人***非法获利人民币 4300 元。

2022年8月5日，被告人***自动向公安机关投案，并如实供述了上述事实。同日，公安机关依法扣押了被告人***退缴的违法所得人民币4300 元。

原审判决认定上述事实的证据有:到案经过，受案登记表，立案决定书，微信聊天及转账记录，银行转账记录，银行卡交易明细清单，开户信息，现场取款视频截图，扣押决定书，扣押物品清单，现金存款凭证，借记卡产品资料查询单，被害人***、***的陈述，被告人***的供述及其身份、现实表现材料等。

原审法院认为，被告人***明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人***自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。被告人***退缴违法所得4300元，可以酌情从轻处罚。被告人***自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，第六十七条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第(一)项之规定，判决:一、被告人***犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元;二、没收已依法扣押的被告人***退缴的违法所得人民币4300元，上缴国库，由扣押机关负责处理。

原审被告人***上诉及其辩护人辩护提出:***有自首、认罪认罚、退缴违法所得情节，请求本院对其减轻处罚或者改判缓刑。

本院经审理查明:上诉人***为获取非法利益，出借其名下的2张银行卡给“***”(身份未查明)用于接收资金。受上线指挥，***分别于2022年7月26日、27日、28日在**省**市的银行柜台将上述款项取出交给上线人员，***共计取款人民币166.24万元。***非法获利人民币4300 元。2022年8月5日，***自动向公安机关投案，并如实供述了上述事实。同日，公安机关依法扣押了***退缴的违法所得人民币 4300 元。

认定上述事实的证据有:到案经过，受案登记表，立案决定书，微信聊天及转账记录，银转账记录，银行卡交易明细清单，开户信息，现场取款视频截图，扣押决定书，扣押物品清单，现金存款凭证，借记卡产品资料查询单，被害人***、***的陈述，上诉人***的供述及其身份、现实表现材料等。

对本案的定性，本院分析评判如下:1.上诉人***在侦查阶段供述，其向上线提供银行卡是帮助违法犯罪分子转移网络赌博、网络诈骗或者违法犯罪的资金，故应认定***主观上对他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助有概括的认知。***受上线利诱，提供银行卡接收资金并取现，其上线并未明确告知其资金来源,现有证据不能证明***明知上述款项是犯罪所得资金;2.根据在卷证据，被害人陈述其被电信诈骗，在侦查机关没有查证诈骗行为人是否是***上线或者上线团伙人员的情形下，证明***接收并取现的资金是犯罪所得资金的证据不能形成完整的证据锁链。鉴于上游犯罪尚未查证属实，认定***接收并取现的资金是犯罪所得的证据不充分,原审判决认定***构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪定性不当。***明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供银行卡接收资金并取现，其行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。

本院认为，上诉人***明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算帮助，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。***自动投案并如实供述自己的罪行，一审自愿认罪认罚,依法可以从轻处罚。***主动退缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。

原审判决已考虑***上诉提出的量刑情节，其接收、取现的资金166万余元，给被害人造成重大损失，不属于犯罪情节较轻，不符合缓刑适用条件，对其请求适用缓刑的上诉、辩护意见本院不予采纳。鉴于原审判决对***的行为适用法律错误，本院对其量刑亦予调整。根据***的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款，第六十七条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下:

一、维持**市**区人民法院(****)****刑初 ****号刑事判决第二项对涉案财物的处理;

二、撤销**市**区人民法院(****)****刑初****号刑事判决第一项对上诉人****的定罪量刑;

三、上诉人****犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。具体刑期详见执行通知书。罚金限其在本判决生效后十日内缴纳。)

本判决为终审判决。

审判长兰**

审 判 员 余*

审 判 员 鲁*

二〇二三年四月二十七日

本件与原本核对无异

法官助理李**

书 记 员 刘**

附相关法律条文:

《中华人民共和国刑法》

第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第六十七条第一款犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理:

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;

(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;

(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。