【案情】

甲公司将其承建的工程转包给乙，双方签订了施工合同，约定了单价。施工期间，因发生纠纷双方解除了合同，但对工程款的结算产生了分歧。乙诉至法院请求按市场价据实结算。

【分歧】

此案在审理中有三种不同意见：

第一种意见认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定，本案应按合同约定的价格进行结算。

第二种意见认为，从公平原则和折价补偿的角度，本案应据实结算，即根据购买建筑材料、运输、施工安装、人工工资、水电等项目的实际发生额来鉴定建设工程的实际价值。

第三种意见认为，从规范建筑市场秩序和公平合理的角度，本案应以业主与甲公司的结算价扣除一定比例的成本后结算。

【评析】

   关于无效合同履行中涉及的未完建设工程价款的结算问题，虽然最高人民法院司法解释已有规定，但在司法实践中仍存在较大的分歧。上述三种观点都具有一定的合理性，但却是从不同的角度进行利益衡量，反映了不同的价值取向。

   1、以合同价格结算意在平衡当事人的利益。《解释》认为，参照合同约定支付工程款，有利于保障工程质量，有利于及时审结案件，平衡当事人的利益关系。《解释》的初衷之一在于规范建筑市场，促进建筑业的健康发展，防止承包人恶意主张合同无效以达到获取高于合同约定工程款的目的。从实际情况来看，目前我国建筑市场仍属于发包人市场，发包人在签订合同时往往把合同价格压得很低，非法转包、违法分包仍然十分普遍。在司法实践中，承包人往往请求据实结算或按发包人与业主的价格结算。所以，《解释》第二条“承包人请求参照合同约定支付工程价款”的条件往往达不到，在此情形下应否适用该条规定存在争议。

   2、据实结算意在保护承包人的利益。按理说，施工合同在履行中因故解除或终止，双方应本着诚信原则协商工程款的结算。若双方在结算的价格方面存在分歧，一方主张得高，另一方愿付得少，则纠纷就提交到法院。从审判实践看，承包人主张据实结算的占绝大多数，目的就在于确保工程保本或微利。这种方式忽略了正常的商业风险，承包人在施工中能够保本或微利，无任何商业风险，那么发包人的风险就增加了。

   3、以业主结算价扣除一定比例后结算意在制裁非法转包（分包）。发包人从业主取得工程后，将工程非法转包或违法分包并从中赚取利润。在转包中，发包人一般不参与工程施工，直接提取管理费。在分包中，发包人要组建项目部参与施工，需要投入人力、物力和财力。以业主结算价为基础扣除一定比例的方法直接将承包人置于发包人的位置，遵循“谁施工谁受益”。这种方式虽然制裁了发包人，但也便宜了承包人，因为承包人也是违反法律的规定，但却没有受到法律的制裁。

   在工程款结算纠纷中，有的原告以追讨农民工工资为名。但实际上，在国家法律法规和政策的保障下，农民工工资基本上得到了落实，所涉及的争议工程款，主要是材料款、机械费用和工程利润。如何结算既是一个利益衡量的过程，也是一个价值取向的选择。我国法律禁止非法转包和违法分包，但效果甚微，原因是多方面的，发包人也有许多苦衷。希望通过司法裁判来规范建筑市场，从司法解释实施的这些年来看，效果还不理想。司法的作用在于解决已发生的争议，并对人们未来的行为产生指引。对于非法转包和违法分包，双方都有过错，正如受贿和行贿。

   所以，思考问题还是要回到源头，即回到合同上来。如果在执法中一律按合同价格结算，则承包人作为商业活动的主体，在签订合同前应当理性思考，仔细权衡利益和风险，作出慎重的决定。若为了获得工程而在竞争中低价订约，则应当承担相应的风险。从发包人的角度，如果其给出的价格没有人接受，则会相应提高价格或自行施工。长此以往，建筑市场的价格就会逐步合理，涉及到价格问题的结算纠纷将会有所减少。