张健律师

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董某重审上诉案代理词

发布者:张健律师|时间:2015年11月05日|分类:外商投资 |3287人看过

案件描述

审判长、审判员:

山东法程律师事务所接受上诉人董某委托,指派我担任其代理人,现我依据事实和法律发表以下代理意见,请法庭考虑和采纳。

一、原审判决认定事实错误,导致判决错误,应当依法纠正并改判。

原审判决关于对当事人双方于2003年2月25日签订的《关于应收出口退税、开具出口缴款书多缴税款协议书》第2条的理解是错误的,并由此得出了错误的判决结论,应当依法予以纠正。

上诉人原系被上诉人的职工、股东和分公司承包人,于2003年2月25日同被上诉人签订解除劳动合同协议,解除劳动关系,并于同日双方签订一份《关于应收出口退税、开具出口货物缴款书多缴税款协议书》,其中第2条规定:“乙方(指上诉人)给外贸供货开具出口缴款书多交的税款金额,由乙方一次性按5.46%0的月利率上交甲方(指被上诉人)10个月的利息后,不再承担其责任,如不同意一次性上交利息的,其多交税款由乙方一次性上交甲方,等到国家退回后,再退还乙方”。庭审查清并经原审判决认定上诉人已经一次交纳了10个月的利息。按照协议规定,在此之后,被上诉人无权再向上诉人要求偿付该垫付税款,由被上诉人等待国家退税,当然退税后,由被上诉人享有该款。原审判决居然认定以上协议条款中的“不再承担责任”指的是不再承担利息的责任,并不是指不再承担本金偿付的责任。很明显,原审判决的这一认定是错误的。

1、从该协议第2条的整体文义上理解,这里的不再承担责任指的就是不再承担偿付多交税款的本金及利息的全部责任。合同条文的理解应当结合上下文的整体含义而不能主观臆断或断章取义。从该条整体文义来看,是对乙方(上诉人)交利息(10个月)与不交利息两种行为作出承担两种不同后果的约定。从第二条的下半部分看,指出了如乙方不交利息将承担把多交税款本金一次性上交甲方的责任,然后等国家退回再退还乙方,换言讲就是由乙方承担等待国家退税的风险与利益。交利息与不交利息是相对的两个概念或是相对的两个行为,由此产生的后果应当是相对的,那就是交足利息后乙方就不再承担交本金的责任,当然该多交税款本金由国家退回后乙方也无权享有,也就是由甲方承担等待国家退税的风险与利益。假如原审判决的上述认定成立,那么将得出这样三个结论:A、交利息与不交利息都要承担上交甲方本金的责任。B、交利息与本金的与只交本金的,在国家退税后都能得到退还的本金。C、交利息没有什么作用。该结论绝对不是当初合同订立者的本意,因为这种结论不具备合同应有的公平性与权利义务一致性。

2、只从该协议第二条的上半部分作语法分析:

“乙方给外贸供货开具出口缴款书多交的税款金额,由乙方一次性按5.46%0的月利率上交甲方10个月的利息后,不再承担其责任。”该句子属于一个条件复句,不再承担其责任是正句,前面一句是提出假设或特定条件的偏句,多交的税款金额是被偏句设定条件的对象,正句中的“其”对应了偏句设定条件的对象“多交的税款金额”。

3、原审判决中对该协议第二条的的理解是荒唐和错误的,其原文:“按照该协议第二条理解,金胜公司并未放弃对垫付税金的追索权,但已有条件地放弃了对垫付税金的利息的追索权”。在这里单从字义分析,双方既然已经约定了一次性10个月的利息支付,那么产生10个月利息的前提应当是:本金的风险责任承担至少得有10个月或者更长的时间存在于取得利息者一方,即支付利息方至少得有10个月或者更长时间不用支付本金。但是原审判决的认定形成了这样一种结论:就是金胜公司可以向上诉人一次性预收10个月利息,金胜公司可以不受时间限制向上诉人收取本金,即使在订立协议当天就有权收取本金。本金的风险责任承担都不存在了何来利息,皮之不存,毛将焉附,由此非常清楚地看出其理解的荒唐和错误。

4、从合同产生的背景来看,当时的协议产生背景就是上诉人离开公司,同公司进行帐务的一次性总清理,而不是再留下本金的尾子留待以后解决,被上诉人当时也决不会这么干的,从被上诉人当时的出纳打给上诉人的最后总结算条据上看,也体现这一问题。

5、从商业惯例上看,债权债务人双方只单独约定处理利息而不约定处理本金的情况是不存在的。

6、从合同的题目上看,就是《关于应收出口退税、开具出口缴款书多缴税款协议书》,显然是双方就多缴税款进行的约定而非单指利息。

7、对该协议条款的解释,当庭出庭作证的两位证人(系被上诉人原股东)作出明确解释,并经当庭质证,同上诉人的主张一致。

8、该协议于2003年2月份订立后,被上诉人即于2003年2、3月份即开始操作通过内部调帐将该多交税款用应交税款抵顶。该行为说明被上诉人认可自己有权利和义务来处理这笔税款,认可了其对该多交税款应当承担风险和利益,否则,被上诉人是不会去急于处理这些多缴税款的(该税款发生的时间上至2002年1月,这之被上诉人从未作过顶税操作处理)。

综以上所述,双方订立《关于应收出口退税、开具出口缴款书多缴税款协议书》后,因开具出口货物专用缴款书产生的多交税款由被上诉人等待国家退税或顶税,其本金何时退顶的风险与利益也由被上诉人承担和享有。原审判决关于该协议第二条的理解纯属错误,仅凭这一部分的上诉理由,就应当依法驳回被上诉人的无理诉讼请求。

二、关于涉及本案的开具出口货物缴款书产生的多交税款,已经被被上诉人在2003年3、4月份抵顶了因被上诉人新发生业务产生的应交增值税款,由顶税所产生的利益被被上诉人享有。被上诉人已经将该帐务处理完毕,被上诉人到目前没有因此造成任何损失,更无权向上诉人要求偿付该款项。

这一事实由上诉人要求法庭调查税务部门的被上诉人的2003年度2-5月份《增值税纳税申报表》可以证实。在该税务报表上表明,在2、3月份被上诉人的多交税款为546998.82元(该数额包括本案争议的136245.20元),在2月份被上诉人产生应纳税款181815.67元,该181815.67元应纳税款是采用抵顶该多交税款的方式交纳的,被抵顶后多交税款为365183.15元,在3月份被上诉人产生应纳税款429637.70元,将上月至本月所有的多交税款388690.43元抵顶完毕,至此,在4月份(5月份上报)的税务报表上被上诉人的多交税款记载为“0”。这说明,到2003年4月份,被上诉人在此之前所有出口退税业务产生的全部多交税款已经处理完毕,从被上诉人提供的20张出口缴款书上看,其发生时间为2002年1-7月份,显然一定也包括在这次处理范围之中。

以上事实说明,被上诉人虽然没有直接从国家退回该笔税款,但是却抵顶了自己新发生业务产生的应交税款,被上诉人为此免交了54万余元的税款,被上诉人不但没有损失而且直接从中得到了利益。从上述申报表和给被上诉人税务处理的数字来看,对应的非常准确,是被上诉人自己的操作行为,即被上诉人自己选择了抵税而不是退税的方式。从另一个角度说,被上诉人起诉要求这笔多交税款,理由是该多交税款国家未作退税处理,但是这个起诉理由成立的大前提是在国家的税帐上仍存在这笔多交税款,现在的事实是,到2003年4月份,在被上诉人自己的帐簿和自己依据税收征管法的规定作出的增值税申报表上已经不存在这笔多交税款了,并且在国家税务主管机关的征管记录中也不存在对被上诉人的退税款,也就是说从被上诉人和国家税务主管部门双方来看,都已不存在多交税款,被上诉人已无申请退税的权力,因为,被上诉人已经同国家就该税款作顶税处理了,难道还要再作一次退税处理?税务主管机关也不会承认更不会无故退税。并且上诉人在一审时主张该多交税款被顶税,但从未主张过该多交税款被退税。如果原审判决成立,上诉人向被上诉人交纳上述多交税款后,那下一步上诉人如何等待国家退税呢?上诉人的债权又如何主张呢?上诉人的损失又如何得到补偿呢?。

关于被上诉人顶税的事实在第一次原审判决书中第4页中间一段也已经认定:“致使,1、抵顶了前期预缴税款546998.62元”。在这里,原审判决省略了主语,其完整表述应为:“因被上诉人业务产生的应纳税额”(主语)抵顶了前期预缴税款546998.62元。(注意被上诉人的这些应纳税额的交纳没有动用其现金和其他留抵税,这些应纳税额本身对应着被上诉人的具体业务,形成这些应纳税额的销项税是被上诉人具体的业务产生的,被上诉人不管用抵顶方式交纳或用现金方式交纳、不管在什么时间是一定要交纳的)。

因此,由于被上诉人已经把本案争议的多交税款顶了其应交税款,就单凭这一事实,就应当驳回被上诉人的诉讼请求,不论被上诉人如此作帐方式是对是错,顶税是实实在在存在的事实,到现在在国税局的报表上仍是这一记录。

三、原审判决书中第5页第二段认定:董某(上诉人)未能就其主张的“增值税款已经用货款扣除”提供证据,该认定是故意回避本案争议焦点。

对这一问题,庭审中,上诉人已经数次进行解释,并且其代理人在代理意见中也作出说明,原审判决竟然视而不见,又作出这种认定,上诉人就不厌其烦,再重复说明一次。

被上诉人在起诉状中主张要求的是垫付应交增值税款,其起诉状通篇没有提到“出口货物专用缴款书或多交税款”的字样,但是在庭审中其向法庭出具的证据是20份出口货物专用缴款书,而应交增值税款和因开具出口货物缴款书产生的多交税款并不是一个概念,是有质的区别的,因开具出口货物缴款书产生的多交税款按照国家的出口退税税法政策规定,是先征后退的性质,以后可以由国家退税或顶税,是企业单位对国家享有的一笔期待债权,不同于应交增值税款,应交增值税款不存在国家退税或顶税的情况,是必须交纳的。而上诉人在2002年度承包期间发生的所有应交增值税款已经由被上诉人在货款中扣除,总数额是一万余元,并且被上诉人在庭审中并未对这一部分税款进行主张或提出争议,因此上诉人没有欠应交增值税款,这也是上诉人在答辩状中所作答辩的原因,上诉人在提交答辩状时怎么会预测到被上诉人在庭审中的变化呢?对被上诉人在起诉状中未提到的问题又如何提前进行答辩呢?,该责任纯由被上诉人引起,现在却成了指责上诉人的事由。在此且不论谁主张谁举证的原则,对被上诉人在庭审中实际没有主张的问题为什么还要让上诉人提供证据,原审法院审理本案前后近二年时间,对“应交增值税款和多交增值税款”的概念、对双方争议的焦点居然还存在混乱认识,实为不该。在庭审中,即使被上诉人也明确承认这二个税款的区别,承认他们主张的是多缴税款。

四、原审判决认定了双方于2001年、2002年分别签定的两份承包合同,按照该合同约定上诉人应当向被上诉人交纳垫付税金,对这一事实,上诉人从来就没有否认过。但是以下事实说明不能仅依据这二份合同定案。

1、本案双方所争议的垫付税金存在国家退或顶的性质,如果国家退税,被上诉人可以抵顶自己的垫付款,或者在上诉人已向被上诉人交纳该垫付税金的情况下退给上诉人,而不能在上诉人交纳该款后国家退了税不退给上诉人,该事实双方认可,从《关于应收出口退税、开具出口缴款书多缴税款协议书》第二条也可看出存在甲方应当退还给乙方的说明。

2、合同如果有变更的情况,应当以变更后的内容为准进行履行。而双方于2003年2月25日签订的《关于应收出口退税、开具出口缴款书多缴税款协议书》就是对原承包合同中的特别事项进行变更和补充。

3、在2003年2月25日签订《关于应收出口退税、开具出口缴款书多缴税款协议书》的当天,双方还签订了一份《解除劳动关系协议书》,这说明双方当天对多缴税款用了特别约定的方式,原审法院在审理双方多缴税款争议案件中不以专门约定的协议为准,却强行应用双方对劳动关系的约定,犯了法律适用基本认识性的错误,在这份《解除劳动关系协议书》中连个“税款”的字样都没有出现。

4、承包合同约定的上诉人应承担的利税任务,上诉人都已经完成,且被上诉人也承认这一事实,被上诉人并没有要求上诉人完成原承包合同利税的主张。

五、在一审庭审中,被上诉人作为原告在举证不能的情况下,一次审计不成又要求对自己的帐务进行二次审计,上诉人认为该审计报告有关内容反而说明了被上诉人用多交税款顶其应交税款的事实。

分析该审计报告,可以体现这两个问题:

1、涉及本案所争议的预缴税款136145.20元,已经抵顶了被上诉人金胜公司在2003年2、3月份形成的应交税款,这一事实在该审计报告的第二页下半部分有明确说明。

2、该审计报告的内容体现了:到目前为止,因为这136145.20元预缴税款的作帐问题没有给金胜公司造成任何损失。

关于本案的涉案预缴税款是否给被上诉人造成实际损失是作为这二次审计的一项主要委托事项,该审计报告必须明确这一问题,但是从该报告中没有关于金胜公司已经造成经济损失的论述。相反在其最后第三、四页最终论述部分中,使用了三个“假若”的情况,这已经明确了至少现在损失没有发生的事实。法庭审理依据的是法律事实,法律事实定义是必须是在审判时已经发生的客观事实,况且无论何种“假若”情况发生,其风险与利益已由被上诉人承担。

以上这两点经第二次审计报告认定,这两点认定同前一次(临沂金桥有限责任会计师事务所)的审计报告、同经被上诉人自己盖章申报经国家税务部门认可的纳税申报表是一致的。这也使上诉人在庭审中主张的问题得到进一步的体现。

六、在原审判决中对原审证据的总录部分(见判决书中第5页第一段),对被上诉人申请法庭从XX县国税局调取的被上诉人的2003年1-4月份增值税纳税申报表没有作出说明,对出庭作证的两位证人陈会忠、主建军的证言没有作出说明,不知原审法院对该证据没有认定是什么原因,上述证据直接证明了上诉人的主张。在本次庭审中查明,一审法院居然没有移送增值税纳税申报表。

本案案情虽然存在涉税专业问题,但是基本事实清楚明了,案情并不复杂,在按照双方签订的《关于应收出口退税、开具出口缴款书多缴税款协议书》和2003年1-4月份增值税纳税申报表这两份证据,只取其一就能定案,很明显,在本案中,原审法院处处曲解事实,回避焦点,违反了适用法律的基本常识,作出错误判决。并且,原二审法院以一审事实不清,证据不足为由发回重审,原审法院还是沿袭了原来判决的内容,并没有在证据和事实上有所突破,反而对税务机关出具的被上诉人的四份纳税申报表直接进行了回避,不作分析。

综上所述,以上代理意见,请法庭考虑和采纳。

此 致

临沂市中级人民法院

代理人:张 健

二○○五年十一月十七日

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