商品房买卖合同中有关违约金问题

              商品房买卖合同中有关违约金问题

随着近些年商品房市场的蓬勃发展，因商品房买卖而引发的纠纷也日益增多，其中尤其以开发商逾期交房导致诉讼的情形最为普遍。在审理此类案件时法官常会遇到关于违约金的问题，比如认为合同约定违约金过高谁来承担举证责任、违约金和实际损失如何平衡等等。笔者结合法律规定和审判实践，就常遇到的几个令人困扰的问题与大家进行探讨分析。

问题之一：合同已对违约金有明确约定，法院再进行调整是否违背当事人意思自治原则？

有一部分人认为，合同是双方意思自治的结果，而意思自治原则是民商法的基石，法院应充分尊重当事人缔约自由权利，谨慎介入。充分尊重当事人的意思自治，最大限度的维护交易的稳定性这当然没错，但合同自由并不是绝对的。如果简单机械的理解意思自治原则，放任当事人约定过高或者过低违约金而不加干预调整，在某些情况下无异于鼓励一方当事人通过不正当的方式获取暴利。此时我们还应考虑到公平主义原则，用公平原则来平衡意思自治原则带来的权益冲突。我国合同法上的违约金系以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金，违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失，当约定的违约金过分高于或低于实际损失时，还可以比照实际损失予以减少或增加。

比如案例当事人张某与某房产公司商品房买卖合同中，因房产公司未能按照合同约定的交房时间将符合交付条件的房屋交付张某，张某主张按照合同约定由房产公司按照全部房款每日千分之九利息标准支付违约金，如果我们以当事人意思自治不加以干预调整，以每日千分之九的标准计算下来，短短时间内违约金就要与房款相当，再继续计算还会出现买受人白得一套房子而开发公司还需“倒找”的情形，此种情形明显有悖公平原则，此时，对于因合同自由而引发的恶意竞争、追逐暴利及其所导致的当事人事实上的不平等、滥用权利等负面影响，我们应当依据合同法第一百一十四条的规定进行干预和调整，以实现合同自由与公平正义之间的平衡。当然，调整并非主动而为随意调整，如果当事人未明确提出约定违约金过高请求进行调整的，个人认为法院也不应主动依职权进行审查和作出是否调整的决定。但对于当事人主张调整违约金的方式，审查时可适当放宽。

问题之二：谁应对违约金过高主张承担举证责任？

一般而言，“谁主张，谁举证”也同样适用于此时，违约方应首先对违约金如何过分高于造成损失的事实承担举证责任。但是就我们审理案件中遇到的一般情况而言，违约方基于对守约方情况的不熟悉不了解，要想证实守约方的实际损失是比较困难的，反而守约方相对而言具有更强的证明能力。个人认为，对于违约方的举证责任不应过分苛责甚至将全部举证责任放在违约方单方身上。在违约方初步就违约金约定过高尽到一定举证义务后或者说能使法官产生合理怀疑，可以认为其完成了证明义务。此时，守约方也需要举证证明其损失的数额及合同中违约金约定的合理性。当然，如果是要证实守约方未采取合理减损措施而导致损失扩大，或者守约方因违约而获得利益，此时无疑则应由违约方承担相关举证责任。

问题三：逾期交房而实际损失不能证明时违约金怎样支持？

最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。从以上规定可以看出，违约金数额应以实际损失为参考，但是审判实践中我们经常遇到的就是房屋买受人的实际损失无法确定。在此情况下，又如何认定损失从而对违约金进行调整呢？

一般来说，逾期交房的事实发生后，直接影响和妨碍的是购房者在预期的时间对房屋能够及时占有、使用、收益和处分的利益。从日常生活经验判断，损失应当包括出租收益、可能获得一定的转售利益、因居住环境范围的改变可能产生出行以及其他生活成本的增加等。因此，在购房者的实际损失不能准确计算确定的情况下，我们可以依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于可以参照的同地段同类房屋租金或者中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算损失的相关规定精神来计算违约金，从而保护购房者的利益，制裁违约行为，衡平双方利益。当然，违约情形千变万化原因众多，除结合实际损失外，还需考量合同履行程度、违约方违约的原因、违约方的过错程度、合同的预期利益、当事人缔约地位的强弱等等其他因素综合予以认定。

问题四：预期可得利益怎样计算？

可得利益损失指受害人因违约方违约而遭受的预期利润的损失。《合同法》第113条规定了违约后的赔偿范围，“包括合同履行后可以获得的利益”，这里的“合同履行后可以获得的利益”既包括直接损失，也包括间接损失。但个人此处的预期可得利益应为纯利益。即必须要扣除守约方本应缴纳的税收、原应支付因违约行为的发生而免予支付的费用等。

如我们在审理一起商品房买卖合同中，双方2004年就签订了买卖合同，买受人以19万余元购买两套商品房，但之后开发商因征地拆迁等原因迟迟未能交房，10年之后，告知买受人因拆迁导致其土地面积减少规划调整，买受人购买的房屋不存在了，而此时同等地段同等面积的房屋价格已升至80万元以上。现买受人购买房屋的目的不能实现，如其在同地段购买面积相当的商品房，则需在原房款外另行增加支出60余万元，有人认为此时买受人的损失，应为重新购买同地段的住宅及门面房所增加的房屋差价，即房屋现在市场价格-当初购置价格，剩下的都是损失，应全部予以支持，但个人认为损失需为净损失，应扣减买受人为实现房屋价值而要支付的成本、税费等，同时结合买受人当初购买房屋所支付的对价（有无付清全款）、有可能要支出的其他成本、出卖方违约的原因等综合因素，酌情予以认定。