保证等于保证责任?非也!

保证等于保证责任?非也!

     甲公司拥有一项设备的实用新型专利。乙公司因建设工程事项与丙公司签订劳务合同（双方均具相关资质），约定将丙公司承包的某工程中水、电、热、电讯等施工管线和施工道路的劳务作业交由乙公司完成。在工程施工中涉及租赁甲公司设备事宜，经协商一致后，甲、乙、丙三家公司于2014年8月签订设备租赁合同，约定甲公司作为出租方将设备交由承租方乙公司在作业中使用，租赁费每月结算一次，结算方式为：由丙公司代扣乙公司所欠甲公司的租金，丙公司保证在每月向乙公司支付工程款时先支付乙公司所欠甲公司的设备租金。现，由于乙公司未能按约支付设备租金，丙公司亦未代扣租金，甲公司将乙公司作为债务人、丙公司作为连带保证人诉至法院，要求承担其租金损失共计48万元。            

关于丙公司是否本案的保证人，存在以下两种不同意见：  

第一种意见是丙公司是本案的保证人，承担连带保证责任。租赁合同中以书面形式明确约定了“丙公司保证在每月向乙公司支付工程款时先支付乙公司所欠甲公司的设备租金”，该条款是丙公司自愿承担担保责任的允诺，签字视为其认可该保证条款，据此，丙公司对该笔租金的给付应当承担保证责任。同时，由于在合同中未明确约定丙公司的保证责任承担方式，根据《担保法》第十九条之规定，丙公司应按照连带责任保证承担保证责任。而乙公司作为租赁合同的相对方，理应向甲公司支付租金。            

第二种意见是丙公司并非本案的保证人。租赁合同中的该项条款并不符合保证成立的形式要件及内容要求，其为丙公司设立的是合同履行的义务而非保证的责任。            

笔者同意第二种观点，即丙公司不是本案的保证人。      

首先，丙公司虽然在合同中作出承诺“保证在每月向乙公司支付工程款时先支付乙公司所欠甲公司的设备租金”，但是该条款本身并非保证条款。根据《担保法》第六条之规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。回到本案的租赁合同中，直接以条款规定了租金的支付方式是由丙公司向甲公司支付，并不符合设立保证时“当债务人不履行债务”的前提。因此，丙公司并无保证的意思表示。                  

其次，保证合同的相对方是被保证人（即债权人）及保证人，其成立要求具备法定的形式和必备的内容。在租赁合同中，该条款的设立，是基于甲、乙、丙三方当事人协商一致的基础上为丙公司设立的履行义务，与保证合同的相对方是被保证人（即债权人）及保证人不符。且丙公司既未明确以保证人的身份签字，也未约定其承担保证责任及保证方式，仅凭该条款无法认定丙公司承担保证责任。                      

再次，担保合同是从合同。从特征上来说，保证合同具有从属性，是从属于设立主债务的主合同而存在的。担保人并非主合同的当事人，而是担保合同的当事人。而本案的租赁合同系甲、乙、丙三家公司签订，合同中明确约定了各方的权利义务，三方均确认签字盖章，均系本合同的当事人，不符合保证合同的从属性特征。丙公司的签字，是以合同当事人而非保证人的身份。

最后，关于丙公司究竟应承担何种责任，笔者认为有以下两种可能：第一种是甲、乙公司通过约定为丙公司设立履行租金义务的行为属于法律所不禁止的第三人代为履行。则根据《合同法》第六十五条之规定，丙公司对于其未代扣租金的行为不承担责任，应由债务人乙公司承担。第二种是三方书面合同签订将给付租金的义务转移给丙公司，属于债务转移，丙公司成为新的债务人。则根据《合同法》第一百零七、一百零九条之规定，丙公司应承担违约责任。

综上，笔者认为，丙公司不是本案的担保人，不应承担保证责任。在实践中，有相当多的案例，当事人“保证”了，却不一定就是保证人。因此，在订立保证合同时，应当依据法定的形式和内容要求作出明确规定，谨防“保证”了却不是保证人的情形发生。