“失主追小偷”的客观归责

引子

媒体报道，今年3月13日凌晨，福建省漳州市市民蓝某正在家中睡觉，后突然感觉外面有小偷偷家禽。然某便起身追出门外，小偷发现失主出来便往外面的马路上逃跑。蓝某穷追不舍，当时正下着雨，路面比较滑。蓝某追了一段路后伸手抓住小偷的衣袖，小偷用力甩手后挣脱掉，由于身体失去平衡却摔倒在地，致颅脑损伤，经抢救无效死亡。据检察机关介绍，今年3月29日，侦查机关以涉嫌过失致人死亡罪将蓝某提请检察机关审查批捕，4月5日，漳浦县检察院以事实不清、证据不足为由，不批准逮捕。10月27日，侦查机关以涉嫌过失致人死亡罪将蓝某（现取保候审中）移送县检察院审查起诉，目前案件正在审查起诉中。（此前有媒体无良造谣被检察机关起诉，已经辟谣）。

此案引发强烈反响，人们围绕要不要追责展开讨论。实践中，类似的物主或警察追小偷，小偷跳河溺亡案；小偷逃跑被车撞死；物主将小偷打死；村民将小偷捆绑导致死亡，等等。这些行为中有的构成犯罪有的不构成犯罪，界限在哪里？根据是什么？

一、什么客观归责

什么是客观归责？用大白话讲，归责就是将某种后果算在某个人的账上。这个案件中，小偷的死亡能不能算在物主的账上呢？客观上将一个后果归责于行为人，也就是行为人在客观上应该对后果承担责任，这叫客观归责。至于主观上承不承担责任，承担什么责任，是故意责任还是过失责任，那不是客观归责解决的问题。客观归责是从客观上判断行为人要不要承担责任，不是代表定罪，也不是定罪判断就到此结束了，是解决客观要件的问题，然后再进行主观要件、有责性的判断，看是承担故意犯罪的责任还是过失犯罪的责任。所以，还是主客观相一致的。

由于客观归责跟因果关系密切相关，甚至有人认为就是因果关系理论，所以，谈因果关系必然谈客观归责，谈客观归责必然谈因果关系。

客观归责理论的形成经历了一个漫长的过程。１９世纪后半期，自然科学的思考方法风靡一时，将自然的因果法则运用到行为和结果的判断中；将行为理解为一种自然的因果现象哲学上的归责论被自然科学的因果关系论取代，于是条件说享有相当重要的地位。由于条件说可能导致无限的溯及，其结论把杀人犯的母亲生育行为都认定具有因果关系。为克服这一弊端，人们进行了不断的探索，于是出现了因果关系中断论、个别化原因说、禁止溯及论和相当因果关系论，都旨在解决条件说可能存在的无限溯及问题。如前所述，这些解决方案都不尽如人意，但是客观归责的出现改变了这一现状。

从哲学上说，新康德主义价值论哲学是客观归责理论得以形形成的理论基础。流行于19世纪末20世纪初的新康德主义哲学，以价值和事实的严格区分为前提，强调哲学的首要问题不是存在问题,而是应有问题即价值问题，注重价值、规范的视角，以扭转实证主义风潮，使古典犯罪论体系受到冲击，目的行为论、不法构成要件、实质违法论、实质的罪刑法定等兴起，整体上呈现形式主义向实质主义发展的趋势。兴起于上个世纪70年代德国刑法学界的客观归责理论，实际上正是刑法学实质化思潮的表现，也是刑法学实质化思潮的结果，归责理论的复兴，其背后隐含的刑法实质化思潮的演进。

虽然条件说存在过于扩大的缺陷，但并不意味着刑法理论在判断因果关系时，不得运用条件说（条件关系公式）。这是因为，如果不在条件关系的基础上或者前提下进行客观归责，就会使客观归责完全脱离事实根据，而离开事实根据的单纯的规范判断，必然损害构成要件符合性判断与违法性判断的安定性。也就是说先进行条件说意义上的因果关系判断，然后在此基础上通过客观归责理论来进行限定判断哪个原因需要对后果承担责任。因为这是从客观方面来判断什么原因需要对结果负责，而不考虑行为人主观上的过意、过失等主观要素，所以称之为客观归责，千万别说成客观归罪，那是要闹大笑话的。

客观归责包含三个判断规则，即制造不被允许的风险、实现不被允许的风险和构成要件的效力范围。

客观归责的一个核心的根本性的概念是“创设风险”，例如在暴风雨就要来时，派人派到森林去，希望他会被雷劈死，结果果然被雷劈死。这种情况下，尽管根据条件说具有因果关系，但是派人去森林并没有创设一种在法律意义上重大的威胁法律所保护的法益的行为，因此，不能归责于行为人，没有该当于构成要件性行为。

需要指出的是，客观归责解决的是客观要件，是不法层面的问题；至于主观上是承担故意还是过失的责任，则不属于其讨论的范围，属于有责性层面的问题。

二、客观归责的理论优势

首先，明确区分归因（事实判断）与归责（价值判断）。客观归责的缘起与因果关系理论的发展有着密切关系，甚至可以说客观归责理论直接来源于相当因果关系。相当因果关系理论的出发点是为了给条件说设定限制，以控制条件说以“若无前者即无后者”的判断公式可能导致的扩大打击面，即根据一般人社会生活经验在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，才是刑法上的因果关系。在客观归责论看来，相当因果关系理论这一思路是将原因问题与归责问题混淆，试图将因果关系的判断与归责判断毕其功于一役，所以“条件理论之发展史上最为不幸的事，莫过于其曾经同时担负结果原因与结果归责判断的双重任务，因此裂解了其本来算是简明的运用公式”。事实上，行为与结果之间是否具有因果关系，只是一个事实的、形式的判断，在符合条件关系时，即具有因果关系，至于这种具有因果关系的结果是否要归责于行为人，则是一个价值的、实质的判断。客观归责以行为与结果之间存在条件关系为前提，当该行为产生不被法律所容许的风险，并且该风险实现了符合构成要件的结果时，才被承认。换言之，由条件说进行第一次过滤后留下的因果关联，再经过客观归责的第二次过滤，前者是形式意义上的事实判断；后者是实质意义上的价值判断。“客观归责理论帮助我们重新体认因果关系其实就是一个物理的关系，揭穿了相当因果理论所设下长达一个世纪的骗局。”(台湾许玉秀)

其次，使什么样的行为需要对危害结果负责的判断更加具有可操作性。由于区分因果与归责，这样因果的判断就从价值判断中解脱出来，只剩下自然意义上的因果关系而借助于条件说的公式进行判断，就非常简单明了。至于归责的价值判断，客观归责理论构建出一整套的理论框架和下位规则，避免了相当因果关系的空洞。罗克辛认为，客观归责中的根本归责要素是客观目的性，即如果引起结果的态样和方式，不可能是符合法律目的的行为对象，则该结果不能归责于行为人。客观目的性决定于两个彼此互相决定的要素——规范保护目的和行为的风险制造能力。如果行为具有风险制造能力，而且在规范保护目的的范围内，则行为就具有了客观目的性，是客观构成要件中的行为。根据这两个要素，客观归责原则包含三个判断规则，即制造不被法规范允许的风险、实现不被允许的风险和构成要件的效力范围。借助于法规范所不容许的风险，与相当性相比更加具有可操作性。因为客观归责“是在考虑所有绝对可加以解释的情况下，经事后审查而得出，如果在考虑所有事后得知的事实之下，所被侵犯的注意规范，仍然必须被当作在刑事政策上是防止结果发生的理性措施的话，就可肯定客观归责。这些对于行为人而言，是否知悉或可加以辨认根本不重要……实现不被容许的风险是否该事前还是事后判断，也就是说应该从行为人的观点还是从理想旁观者的观点来判断，这个在德国学理无可救药的争论问题因此就圆满解决”。我们不得不承认，“客观归责理论在学理上是一个精确的命题”，是解决现代无数争议案件的密钥！（德国许迺曼）。

三、客观归责的实践操作

客观归责区别了因果与归责两个层次，在因果层次以条件说为判断标准；在归责层次有一系列的下位规则，更加易于操作。这样，实践操作分为两个层次，一个是因果层次的判断，这是事实判断，归因判断；二是客观归责判断，这是价值判断，归责判断。

（一）因果层次

客观归责理论的重大理论贡献是明确区分归因与归责，先是因果层次的问题，即归因问题，这是真正的因果关系判断，是个事实判断；然后才是归责层次的问题，即具有条件意义上的因果关系并不必然能将该结果归责于行为人，还需要借助客观归责理论进行价值判断。这样就将因果关系的判断从复杂的价值判断中解脱出来，变得清晰而明确。换言之，因果关系的判断仅需要根据条件说判断经验上有无因果关系，若无此条件，具体结果就不会发生，亦即按照“若无前者，即无后者”的公式进行判断即可。没有A行为，就没有B结果，则，可以肯定存在因果关系；但是如果没有A行为，仍然有B结果，则没有因果关系。这样就还原了刑法因果关系的本来任务，解除了其判断结果归责的任务，“因为结果原因本质上是自然因果律的认定”。

结合失主追小偷的案例看，失主不追，小偷不会摔倒，不摔倒就不会死亡。从这个意义上说，失主的追赶行为与小偷死亡结果之间具有因果关系，但是有这种意义上的因果关系并不意味着一定要承担责任，是否承担责任是客观归责层次要解决的问题。

（二）客观归责层次

客观归责的基本判断方法是，只有在行为人的行为违反行为规范，对行为客体制造了不被容许的风险，而这个风险在具体的结果中实现，且结果存在于构成要件的效力范围内时，由这个行为所引起的结果，才可以算是行为人的结果，归责给行为人。

1．制造不被容许的风险。这是客观归责判断的第一阶段规则。在判断行为人是否制造法所不容许之风险时，可以引用相关的法律规定，或者相关职业领域内之操作规则。如果行为人违反某规范所课予的义务，则可认定制造法所不容许风险。

下列情况下排除归责：（1）没有制造风险。如果行为人并没有制造法所不允许的风险，则尽管存在因果关系，也不能将危害结果归责于此行为人。（2）被容许的风险。如果行为人制造了具有法律上重要的风险，但是该风险是被允许的，则不可归责。例如只要遵守了相关规则，仍不可避免的医疗风险、交通风险、体育竞技风险等。（3）风险降低行为视为没有制造风险，也不能进行归责，例如甲看到一块石头将砸中X头部，甲出手档石头，使得石头落下砸中X脚部，属于降低风险。X所受到之损害虽然是甲的行为所造成，但甲的行为降低了一个正在发生的高度风险（他人所造成的风险）。案例8陈某商检失职案，根据操作规程，应当批批检验，而陈某连现场都没有去，违反了操作规程这一注意规范，这一行为会导致不符合出口规定的物品出境的风险产生，所以陈某创设了不被法规范允许的风险。

失主追小偷，如果在案发当时或者密切关联的时间内，失主追赶符合私力救济，也符合法律上规定的发现犯罪可以扭送的规定。如果只是追赶，拉住衣袖，并没有创设法律所不允许的风险。但是，需要特别注意的是，抓小偷的行为也需要一定的限度，否则，仍然是创设法律所不允许的风险，比如，将小偷绑在树上、殴打、滥用私刑等。

2. 实现风险。在判断了行为人制造了法所不容许的风险之后，接下来的第二阶段规则就是判断是否实现了风险。行为与结果之间存在因果关系，且行为人制造了法所不允许的风险，需要实现该不法风险，才能归责。反之，若结果虽然发生，但是并非该风险所导致的，则不能将该结果归责于此行为人。具体由未实现风险（重大偏移）、注意规范的保护目的、危险升高和合法替代行为等下位规则组成。（1）所谓重大偏移主要是考虑风险与行为实现是否符合正常的因果流程，如果发生重大偏移，则视为没有实现风险，比如甲殴打乙，乙住院，医院失火导致乙死亡，则不能认为该死亡结果是由甲殴打所创设风险的实现。（2）注意规范的保护目的，主要意思是尽管行为人违反注意规范而制造了风险，且最后结果也发生了，还不足以认为该风险已实现，还必须要求该结果在注意规范的保护目的范围之内，换言之，该结果的发生，必须是行为人所违反的规范所排斥的。简言之：一是结果的发生，必须是行为人所制造的风险的实现；二是行为人所制造的风险，必须正是法律本身所要排斥的风险。（3）合法的替代行为与风险升高，即如果行为人违反注意规范的情况下，结果发生了，但是即使行为人不违反注意规范，结果仍然难免发生，此即合法的替代行为，则行为人是否可归责？这是存在争议的。

3. 构成要件效力范围。对于有些案例，行为人所创设的风险实现，还要考虑是否在构成要件效力的范围之内，如果不是构成要件的效力所包括的范畴，则不能归责于该行为人，这是客观归责第三个判断规则。主要包括以下下位规则：

（1）被害人自我负责。如果被害人自己有意投入风险实现，那么虽然行为人的行为与被害人的损害有关，基于自我负责原则，结果就不在构成要件效力范围内。例如暴风雨夜，船夫警告危险，被害人执意要求船夫出海，翻船丧命。包括参与他人的自我危险行为和得到他人同意而对他人实施危险行为。前者如卖毒品给他人吸食，他人吸毒死亡；后者毒贩为吸毒者打针，死亡。

（2）第三人负责领域，主要限定为消防、警务等专门职业上的专属领域，如张三家失火，消防员因救火而丧生，该死亡结果不能归责于张三，因为这属于消防人员专属的责任。台湾地区学者林钰雄认为，客观归责的第三段构成要件效力范围“有无存在价值，是表象问题而已”。在笔者看来，“构成要件效力范围”本身的适用范围是极为有限的，多数可以由被害人承诺来解决，而第三人专属负责领域由于涉及到特定行业，比较容易判断。但该规则引入我国还是具有积极意义，请看下面的案例：

被告人徐某、韩某，系新疆水利水电建设工程局保卫科工作人员。1994年3月26日,被告人徐某受库车县公安局的委托,与被告韩某一起查找嫌犯，途中追赶一盗窃犯罪嫌疑人阿不拉，阿不拉被追无路可逃, 便脱下衣服, 跳入河中。两被告人试图救助，终因河水湍急致阿不拉溺水死亡。新疆维吾尔自治区拜城县人民法院以玩忽职守罪分别判处被告人徐某和韩某有期徒刑一年缓刑一年六个月、拘役六个月缓刑六个月。阿觉苏地区中级法院二审认为上诉人徐某、韩某身为保卫人员, 在执行公务中发现盗窃犯罪嫌疑人即进行抓获, 属正当履行职务的行为。犯罪嫌疑人在逃跑中溺死, 属意外事件,宣告上诉人徐某、韩某无罪。犯罪嫌疑人在逃跑中溺死, 属意外事件, 两上诉人对此后果无法预见, 不应承担刑事责任。

该案一、二审出现两种截然不同的判决结果也反映了传统因果关系理论的弊端。二审的判决结果是正确的，但仅以意外事件为由显然是缺乏说服力的。事实上，该案件用客观归责理论就能清晰而准确地解决。因果层次上，徐某、韩某是导致阿不拉溺水死亡的原因，这一点毋庸置疑，因为徐某、韩某不追赶，阿不拉就不会跳河，不跳河就不会被淹死。客观归责层次上，一方面公安人员追捕犯罪嫌疑人是正当履职行为，所创设的风险是能够被容许的风险；另一方面阿不拉知道自己跳入水中会有危险，后果应当属于被害人自我负责。事实上，类似的警察追小偷发生车祸等而丧生等案件也屡有发生，国内理论和实践对此争论不休，客观归责理论的引入可以平息这种无谓的争论。

对于这类案件，小偷可因警察的执行职务，对自己的死亡自负其责，而不应当归责于执行公务的警察。同样，失主追小偷，小偷横穿马路被车撞死；或者投河淹死；自己摔倒摔死，均不能归责与失主。

需要特别注意的是，抓小偷的行为并非一概不能归责，明显超过扭送和私立救济必要程度的，比如，将小偷绑在树上、殴打、滥用私刑等，小偷已经束手就擒而故意进行摔打、推撞等造成伤亡的，需要承担相应的刑事责任。  

就前述媒体热议的案件，目前事实证据仍不清楚，据有关媒体报道，死者家属与失主各执一词，对于有无超过扭送必要限度的行为，尚不清楚。这个案件与追赶小偷跳河淹死、横穿马路被车撞死是不同的。媒体既不宜在事实证据不清楚的情况下一边倒认为无罪，也不应该妄下断论认为构成犯罪。舆论更不能误导公众，民众千万不要以为只要是小偷就可以追打，只要是违法犯罪行为就可以穷追猛打！这个案件，目前说无罪或有罪都为时过早！