【案情简介】1
小偷把商户的支付宝二维码换成自己的，商户直到月底借款的时候才发现，据说这个月小偷通过几家店采取这种手段默默地在家收了70万。问：构成盗窃罪还是诈骗罪。
【分歧意见】
针对上述案例，有四种处理意见：
第一种意见认为，小偷的行为构成盗窃罪。理由一是顾客基于信赖原则支付了货款，双方权利义务结清，无论发生任何事均与顾客无关，商户才是被害人。二是小偷实现用自己的二维码替换商户的收款二维码，商户对此并无认知，此举与在商户的钱柜下面挖个洞让所收款项调到洞下行为人自己的袋子没有本质区别。因此，商户对款项失去也毫无感知。
第二种意见认为，小偷的行为是“双向诈骗”，构成诈骗罪。理由是款项未进入商户账户，商户从未对款项拥有占有权，买家基于错误认识而处分款项，商户又基于错误认识处分了货物，构成“双向诈骗”。
第三种意见认为，小偷的行为是三角诈骗行为，构成诈骗罪。一方面，虽然顾客被行为人的二维码所欺骗，并实施了支付行为，但没
有损失，不是被害人，商户没有收到款项才是被害人。另一方面，顾客被冒用的二维码所欺骗，陷入错误认识，处分了本应支付给商户的财物，处于可以处分财产地位的人，而本案的被害人是商户，属于三角诈骗。
第四种意见，小偷的行为是普通的诈骗行为，构成诈骗罪。顾客基于错误认识，处分了本应该给商户的款项并最终失去该款项，符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗罪。
【评析意见】
笔者支持第四种意见，本案应认定为普通的诈骗行为，以诈骗罪处罚。
笔者认为，解决本案行为的性质，关键要理清几个核心问题。一是款项在扫码支付之前，是在谁的占有之下；二是，扫码支付的行为是否是处分行为；三是，基于诈骗行为最终财产遭受损失的人，是否就是刑法意义的被害人。根据不同的理解，将会出现以下几种不同的情况：第一种情况，顾客是款项的占有人，顾客的支付行为是处分行为，那么顾客基于错误认识处分财产，成立诈骗罪。第二种情况，款项在商户的占有之下，顾客的行为构成处分行为，构成三角诈骗型诈骗罪。第三种情况，顾客的支付行为不是处分行为，无论款项是在顾客还是商户的占有之下，均认定为盗窃罪。
笔者将从以下几个方面论述自己的观点：
一、 在扫码支付前，顾客是款项的占有人。
刑法中的占有，包括（并不限于）现实的占有及观念上的占有。首先，毫无疑问，商户并没有现实占有款项。只要顾客还没有扫码完成支付，顾客的款项就还在自己的支付宝账户中，自己仍然拥有现实的持有、支配能力。其次，商户对款项也没有成立一种观念上的占有。观念上的占有是指根据一般社会大众的观念，财物属于某人占有。比如停放在马路边的自行车，不能因为无人现实占有而认定为无主物，因为普通社会大众均还认为是在其所有人的占有之下。就购买物品而言，几乎没有人会认为自己还没有支付款项，自己的钱就已经属于商户占有。如果认为准备支付而还没有支付款项就已经属于商户占有，这将导致以下问题：第一，款项何时改变占有难以界定，因为准备支付这本身是一个很模糊的概念，是一种心理状态，可能没有任何具体的行为对应。第二，如果认为款项还没有支付就已经属于商户，这会导致一个很荒谬的结论——当你准备支付而最终不想购买打算不支付的时候，这是不能允许的，因为此时款项已经属于商户，你如果不支付将会侵犯到商户的财产权，对你这种侵财行为商户可以正当防卫。
在三角诈骗的论述中，论者直接将本案最终的财产损失人（商户）等同于刑法意义上的被害人，继而等同于财物占有人，这均是不合理的。笔者认为最终的财产损失人不一定是刑法意义上的被害人，也不一定是财物占有人。在确定了顾客在处分前是其款项的占有人的情况下，笔者认为本案没有成立三角诈骗的空间。
二、 扫码支付行为是款项的处分行为。
刑法中的处分行为是指将被害人的财产转移为行为人或者第三
者占有，或者说使行为人或者第三人取得被害人的财产2。基于上述论述，只有在顾客扫码支付完成之后，债权才会从顾客的支付宝里消失，而转移到商户的账户之中（在被没有被换二维码的情况下），商户从而能够现实的持有、控制、支配该债权。因此，顾客，支付扫码的行为是本案中的处分行为，是被害人财产损失的直接行为。
有论者认为，“综合交易地点和交易内容等要素判断，应当视为向商户转移了债权”，然后得出嫌疑人破坏的是商户对支付机构享有的债权的结论。显然，“应当视为”这是一个主观的价值判断，但是本案客观行为却是，顾客向嫌疑人提供的二维码对应的账户转移了债权。这种以主观判断代替客观性为，进而判断行为的性质的演绎是不能成立的。
另有论者认为，本案中不存在诈骗罪的欺骗行为，认为“顾客在店内支付时，是按照店家提供的支付途径，按照店家的指示进行支付的，是按照交易程序进行的，不能认为刑法诈骗罪意义上的‘被骗’”。该论者认为，本案中的支付，并不是欺骗行为的后果。无论是否有被置换的二维码这个行为，都不影响支付这个行为。笔者认为，这对欺骗行为的理解是不正确的。欺骗行为的内容，是使对方陷入错误认识，并作出嫌疑人希望的处分财产的行为。这里的“处分财产的行为”的理解，不应当局限的理解为是否要处分财产，处分财产应当包括但不限于“是否处分、向谁处分、处分多少”内容，因此，本案中的欺骗行为，并不能简单理解为“欺骗顾客支付”，而是理解为“欺骗顾客
向嫌疑人支付”。在笔者看来，这与常见的电信诈骗中的向不特定人发送收款银行账户变更的短信，然后让准备汇款的人误以为收款人账号发生变更而往错误的账户汇款的行为没有本质区别，无非就是戴上了一张我就是正确的收款人的面具，是他人产生错误的支付。
所以，在确定扫码支付行为是处分行为之后，应当认为，本案中的财产损失是基于顾客基于错误的认为商户提供的二维码是商户的二维码的前提下，自愿的扫码支付从而转移了支付宝上的债权，这与盗窃罪中违背他人意志，将他人占有的财产转移到自己占有或者第三人占有截然不同，因此本案也不可能成立盗窃罪。
三、 在本案当中，讨论是否属于“双向诈骗”没有刑法上的意义。
有论者认为，本案当中，因为小偷的偷换二维码的行为，导致顾客和商户均产生了错误认识，其中顾客错误的认为所提供的二维码就是商户账户关联的二维码，商户则错误的认为顾客支付了自己款项。然后二者均错误的处分了财产，其中顾客错误的支付了款项，商户错误的处分了货物。最终基于商户最后损失了财产，认定商户被骗，系本案的被害人。笔者认为，运用“双向诈骗”来认定本案的行为，不仅没有刑法上的意义，并且可能会导致实践中认定诈骗罪的混乱。
一方面，本案中小偷只有一个行为（置换支付二维码），最终也只非法获得了一个债权。刑法上受到侵害的法益，就是这个债权的占有人失去了占有。如果认为本案中存在两个独立基于错误认识的人，并且均错误的处分了财产，那就应该得出本案中收到损害的法益是两
个，因而需要单独评价。然而并非如此，商户将货物交付给顾客，是其履行民事上的义务，并最终使其与顾客的民事上的权利义务结清，这不能认定为刑法上法益的侵害，也就不能认定为诈骗罪中的处分财产。另一方面，在诈骗罪中，被害人失去的“财物”与嫌疑人得到的“财物”，应当具有同一性。在本案当中，顾客作为财产处分者，其失去的是支付宝中的债权，而嫌疑人获得的是该转移占有的债权，这才是刑法意义上的诈骗行为。而商户“失去”的货物，并基于顾客的支付而产生的民事行为，且嫌疑人对货物也没有非法占有的目的。
所以，如果认定“双向诈骗”，就可能导致实践中认定嫌疑人有两个诈骗行为，继而可能分别论罪，这无疑是不合理的。
四、 如何理解本案中的被害人。
正是对本案的被害人的不同理解，导致了对嫌疑人的行为产生了不同的定性。认为构成三角诈骗的论者，正是基于认为商户是本案的被害人，基于其是损失了财产的人，因而得出涉案款项在其占有之下的观点，继而认定本案属于三角诈骗。因此，如何理解好本案的被害人是正确处理本案的关键。
笔者认为，应当将刑事关系中的被害人与民事关系中的被害人在本案中区分开来。认定刑事关系中诈骗的被害人，关键是看谁占有的财产被处分了。在本案当中顾客是涉案款项的占有人，其失去了涉案款项的占有，因而其是被害人。而为什么会有人会将商户作为本案中的被害人呢？这是他们混同了刑事关系中的被害人与民事中的被害人的表现。在本案当中，商户是最终的财物损失者，这是由民事关系
决定的，而并非由诈骗行为直接决定的。在交易履行权利义务的过程中，商户有义务保证收款方式没有问题，顾客基于合理信赖的原则，支付时尽到了合理的注意义务，而被骗主要是因为商户没有提供（无论其是否存在过失）正确的二维码，所以这个损失可以归责到商户的头上，这是综合考虑了权利义务履行过程中双方所承担的义务及履行义务的程度的基础上得出的风险承担的结果。因此，刑事关系的被害人与民事关系的被害人的界定，所考虑的出发点是不同的。在普通型诈骗罪中，被诈骗的人是财产的占有人（刑事关系的被害人），所以是最终的财产损失人（民事关系的被害人），二者是同一的。但是在本案当中，二者是分离的，应当作出区别对待。所以想要把本案中刑事关系的被害人等同于民事关系的被害人，进而一篮子解决本案中的刑事定性问题与民事损失承担问题，这无疑是行不通的。
另一个问题是，这么认定是否会导致商户的损失在刑事审判中无法救济。笔者认为不会。刑事审判中被害人，应当是指刑事诉讼法中的被害人，是基于刑事诉讼法，有权利提起附带民事诉讼或者请求法庭判决嫌疑人退赔其损失的人，并不直接等同于刑事关系中的被害人，刑事审判中的被害人而是否能够提起附带民事诉讼及要求退赔，主要是基于犯罪行为是否造成民事上的侵权，因为“附带民事诉讼本质上是一种民事诉讼，具有民事诉讼的性质，与民事诉讼具有共同的特征”3。因此应当认为此时的刑事诉讼法中的被害人，就是上述中的民事关系的被害人，其能够作为刑事审判中的被害人参与到刑事诉讼中，从而获得权力的救济。
