辽宁申扬律师事务所
刘安财
一、引言
市场经济说到底是信用经济、法制经济。市场经济主体的信用是靠法律规范维系、国家强制力保障的。信用体系发达并进入良性的循环后，市场交易频繁，市场经济得到发展。目前，我国社会主义市场经济的信用体系因制度性的原因、国家强制执行力之贫乏无力，始终未完全的得以确立。这种现状的存在，导致民事债权债务的设立、履行过程中，人之保证、物之担保成为必不可少的信用担保。尤其是作为不动产的房地产抵押更为信用担保之基石。可以设想，房地产抵押权最后都无法担保债权的实现，信用经济也就无从谈起。基础之不在，何以成就信用经济大厦，因此，在理论上研究房地产抵押权之实现，就显得更为急迫、更有意义。
《担保法》第十四条、第三十六条明确：抵押人可以其所有的房屋及该房屋占用范围内的土地使用权同时抵押，以担保债权人债权的实现。同时，《担保法》及最高人民法院关于担保法的解释（以下简称《解释》）对于房地产抵押权的设定、取得方面进行了较为详细的规定：房地产抵押权成立系采登记成立主义。但担保物权系为担保债权人债权的实现而设立的，担保物权人最关心的不仅仅是物权的设定，更重要的是担保物权的实现。《担保法》基于此，以第四节专节在抵押权的实现方面作出了一些原则性的规定，具体到房地产抵押权的实现的规定则了了无己，关于房地产抵押权的实现方面的法规零星地散落在《城市房地产抵押办法》、《拍卖法》、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》等法规与司法解释当中，但现有的这些法规、司法解释在房地产抵押的实现方面，不仅规定相对粗糙，且不具有很强的操作性。甚至于在某些方面的规定存在矛盾之处。笔者认为，对房地产抵押权的实现方式，有必要在现有的法律、法规、司法解释的基本框架之下，依民法原理、司法实践的积累的经验，来予以充实。以利房地产抵押权的真正实现。因此，从实践的角度研究房地产抵押权的实现方式，对于促进市场经济的发展尤有现实意义。
房地产抵押作为呈流转状态的债权债务之交易担保，在讨论房地产抵押权的实现时，应以动态的方法，分析在债权流转的各个阶段，抵押权实现的可能性与现实性。
二、债务履行期限未届满前，房地产抵押权实现的可能性与现实性，防范抵押物权再度沦为债权请求权。
1、抵押人转让抵押房地产，抵押权人抵押权实现方式。
在展开此问题的论述之前，首先要解决的是，在设定抵押权之后，有担保物权的房地产是否能够转让；另外，转让是否要受到一定的限制。根据民法关于设立担保物权的用意及物权具有追及性的原理来看，房地产担保物权设立，不仅是为了担保债的履行，更为了发挥房地产所有权的最大效用，从而使不动产所有权真正实现担保物权、用益物权“两翼齐飞”的最大效用状态；物权追及性的原理告诉我们，只要物权所涉及之物存在，特别是不动产，担保物权可以一直追及不动产的最后所有权人，以实现房地产抵押权。从而担保债权的实现。由此可见，其上设有担保物权的房地产是可以转让的，且在所有权的处分上，亦不应有实体权利的限制。《担保法》第四十九条“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告示知受让人的，转让行为无效。”；《解释》第六十七条“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”；《办法》第三十七条“经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租。”上述规定，对抵押房地产是否可以转让的回答是一致的，而在转让的限制上却未尽一致。应当说，《解释》的规定是符合法理的，兼顾了房地产所有权人与抵押权人的利益。《办法》比之《担保法》更倾向于抵押权人。同时，《担保法》、《办法》在各该条都规定：“抵押房地产转让所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”至于如何清偿、未清偿的法律后果是什么？即使是最倾向于抵押权人的《办法》也未作进一步的规定。设想一下，如果抵押权人依《办法》的规定，善意地期待抵押人将转让抵押物之价款提前清偿债务，因而同意转让，当抵押人在拿到价款之后，不予清偿。此时，抵押物也经抵押权人同意转让了，抵押权已不存在了。而抵押权所担保的债权却又未获清偿，不经意的，抵押权人有抵押物权担保的债权成了一般债权。为了防止这种法律制度性的漏洞，笔者认为，我们不妨在现有的法律、法规的规定之下，制定两种方式。第一，在理论上，对〈解释〉作符合法理的扩大性解释：当房地产抵押权人的债权未获清偿时，其抵押权具有追及性。可以解释为：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物，抵押权人之债权未受清偿的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”这样，买受人便自觉地关注其支付的价款是否作为有担保的债权的清偿款。第二、在实践上，充分利用〈担保法〉、〈办法〉的“应当提前清偿”规定，由抵押权人、抵押人、买受人三方订立一利益第三人（抵押权人）的房地产买卖合同。在合同中约定：由买受人向抵押权人履行给付价款的义务，由抵押人向买受人履行交付抵押房地产的义务。当买受人向抵押权人完全、适当地履行了给付价款义务时，抵押人所担保的债务全部或部分的消灭。设定在房地产之上的抵押物权亦消灭。这样，抵押权人的抵押权得以实现；抵押人或第三人的债务得以清偿；买受人在支付相应价款后，取得房地产之完全所有权。
2、抵押房地产灭失、毁损、被征用后，房地产抵押权实现的方式。
〈解释〉第八十条“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”〈办法〉第三十八条“因国家建设需要，将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围的，抵押人应当及时书面通知抵押权人；抵押双方可以重新设定抵押房地产，也可以依法清理债权债务，解除抵押合同。”第三十九条“抵押人占用与管理的房地产发生损毁、消灭失的，抵押人应当及进将情况告知抵押权人，并应当采取措施防止损失的扩大。抵押的房地产因抵押人的行为造成损失使抵押房地产价值不足以作为履行债务的担保时，抵押权人有权要求抵押人重新提供或者增加担保以弥补不足，或者直接向保险公司行使求偿权。”第五十一条“因国家建成设需要，将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围时，抵押人违反前述第三十八条的规定，不依法清理债务，也不重新设定抵押房地产的，抵押权人有权向拆迁主管部门申请保留追偿债务的权利，并可以向人民法院提起诉讼。经拆迁主管部门批准，拆迁人应当暂缓向抵押人发放拆迁补偿费或者拆迁安置房地产权登记证件，直至法院作出判决为止。拆迁期限届满，若法院尚未作出判决，经县级以上房屋拆迁主管部门批准，拆迁人可以依法实施拆迁，并办理证据保全。”由上述法律、法规规定可以看出，建设部的〈办法〉相较于最高院的解释来说，其对抵押权人的保护方面及可操作性方面都有过之。审查〈办法〉规定条文本身，并没有与法律、法理相违背的地方。可惜的是，〈办法〉仅仅是一个部门规章，其效力层次较低。尚不能肩负保障抵押权追及保险金、补偿金、赔偿金。实践中，在抵押房地产消灭失、毁损的情况下，抵押权人抵押权的实现方式，不妨以〈办法〉的规定为依据，以〈解释〉为依托。最大程度地担保其债权的实现。当抵押物灭失、毁损、被征用的情况下，抵押人可能会获得保险金、赔偿金、补偿金的，抵押权人依据〈办法〉可从房地产主管部门获知此情况（房地产主管部门应当规定，抵押人须将抵押物的变动情况告知抵押权人，并以此作为获得补偿金的一个必备要件）。对于抵押人欲提前清偿债务的或重新设定抵押的，抵押权人完全可以依照〈办法〉的规定去操作、办法；而对于抵押人不准备以“三金”提前清偿债务，又不重新设定抵押房地产的，按〈办法〉规定，抵押权人向保险公司求偿是没有法律依据的，且不可行。人民法院应当依据〈解释〉的精神及合同法的原理，允许抵押权人提起提前清偿债务、实现抵押权的诉讼。并应抵押权人的申请，对保险金、赔偿金作出财产保全。这样，解释第八十条才能真正成为抵押权追及保险金、补偿金、赔偿金的有效保障。
应当说，能在债务履行期限届满前，实现房地产抵押权，对于抵押权人来说，其不需要通过诉讼的方式来实现，是实现抵押权成本最低的方式。在抵押权所担保的债务已届清偿期之后，抵押权人所面临的只有〈担保法〉第五十三条规定的“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”。同时，也有观点认为：对于依法成立的房地产抵押权，抵押权人在抵押人未按期清偿债务的情况下，可以直接向人民法院申请强制执行。这种观点的错误是显而易见的，无需多述。当然，以这些方式实现抵押权，抵押权人都需要支付一定的诉讼成本。况且，这些方式，在现有的法律规定情况下，还存在着诸多的不完善之处。笔者再就其作进一步的探讨，以期抛砖引玉。
三、债务履行期届满后，房地产抵押权的实现。
1、折价的方式。对于债务履行期届满后，债务人未履行债务的，依照《担保法》第五十三条规定，抵押权人与抵押人可以协议以抵押房地产折价，使债务受偿。同时，《办法》第四十条、第四十一条规定，对债务履行期满，抵押权人未受清偿的，抵押权人有权要求处分抵押的房地产。经抵押当事人协商可以通过拍卖等合法方式处分抵押房地产。依据这些法律、规章可知：抵押权人与抵押人可以就抵押房地产作价作为被担保债务的代物清偿。折价实现抵押权行为的法律性质既然清楚了，那么在司法实践中，
