探析建设工程施工合同效力的认定
摘 要
合同效力，法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方及第三人的强制力。对于建设工程施工合同效力的认定及处理，是审判实践中的重点和难点。重点在于，建设工程施工合同具有金额巨大、履行周期长等特点，合同效力的认定直接关系当事人的重大经济利益。难点在于，我国现代建筑业起步较晚，建筑市场运行不规范，转包、违法分包、挂靠等违法违规现象普遍存在，但又往往披上了合法的外衣，给法院查清案件事实造成诸多困难。故本文着重就施工合同效力的认定做深入的分析。
关键词：施工合同效力认定
一、合同效力的概念及类型
（一）合同效力的概念
合同效力，是指依法成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力。
（二）合同效力的类型
1.有效合同：是指具备了合同的生效要件，能够产生合同当事人预期法律效果的合同。
下列条件的民事法律行为有效：
(1)行为人具有相应的民事行为能力；
(2)意思表示真实；
(3)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
2、无效合同：相对于有效合同而言的，是指合同虽然成立，但因其违反法律、行政法规、社会公共利益，被确认为无效。可见，无效合同是已经成立的合同，是欠缺生效要件，不具有法律约束力的合同，不受国家法律保护。可以分为：
（1）违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，违背公序良俗的民事法律行为无效。
（2）无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
（3）行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
（4） 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
3.合同效力待定：是指合同成立以后，因存在不足以认定合同有效的瑕疵，致使合同不能产生法律效力，在一段合理的时间内合同效力暂不确定，由有追认权的当事人进行补正或有撤销权的当事人进行撤销，再视具体情况确定合同是否有效.可以分为：
（1）限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。
相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
（2）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
（3）法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。
（4）当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。
（5）合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。
4.可变更、可撤销合同：是指合同已经成立，因为存在法定事由，允许当事人申请变更或撤销全部合同或部分条款的合同。
（1） 基于重大误解实施的民事法律行为
（2）一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为
（3）第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
（4）一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为
（5） 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
有下列情形之一的，撤销权消灭：
（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；
（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；
（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。
当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
5、建设工程施工合同效力补正：
（1）承包人超越资质合同的效力补正，在竣工前取得相应的资质，合同有效；
（2）发包人未取得规划手续导致合同无效的效力补正的时间节点是刚性节点，即起诉前取得建设工程规划许可证，合同有效。
二、建设工程施工合同效力无效的情形
(一)施工合同司法解释规定合同无效的四种情形
1、因缺乏施工资质而无效：无资质、超越资质、借用资质；
2、因违反招投标制度而无效：应招未招、 未招先定、 黑白合同；
3、因转包、违法分包而无效；
4、未取得工程规划许可证的合同无效。
(二)司法解释未明确的其他几种强制性规定影响合同效力
1.建设用地规划许可证，没有用地规划许可证，就不可能有工程规划许可证，该施工合同无效；
2.无土地使用权证，基本不影响施工合同效力；
3.低于成本价合同(低于成本价竞标)施工合同无效，需要确定成本价按照企业成本或者社会成本；
4.降低质量标准、压缩工期的施工合同无效；
5.未办理建设工程施工许可证，施工合同有效；
6、肢解发包的施工合同，无效；
7、未经建设单位许可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的施工合同，是否有效，司法实践中存在争议。
(三)黑白合同(中标合同与非中标合同)效力
实践中，比较常见的情形如下：
1.必须招标项目，中标后，另行签订补充协议，形成两份合同；
2.必须招标项目，先内部不规范招标(专家库、实质性谈判),再走行政备案的招标流程(串通),形成两份合同；
3. 非必须招标项目，一般采用了中标前协商谈判方式签订合同(实质性谈判、串通);另外再签订备案合同。
4、黑合同并非整体无效，只有背离中标合同实质性内容的部分无效。
三、主张建设工程施工合同法律效力主体
(一)发生纠纷时起诉、答辩时，需要判断合同的效力
(二)主张合同无效的情形
1、承包人拟终止施工；
2、发包人拟追究承包人逾期竣工违约金；
3、发包人拟追究承包人质量修复、费用承担等责任；
4、工程未完工，承包人拟主张已完工程的全部工程款；
5、发包人拟赶走不合格的承包商；
6、承包人拟主张未完工程预期可得利润；
7、承包人拟主张工程价款优先受偿权。
8、超过诉讼时效
(三)主张合同无效，选择导致合同无效的事由
1.是否属于必须招标投标、有无工程规划许可证
2.是否存在对己方不良的后果(挂靠)
(四)围绕合同效力主张，进行举证
需要查询相关合同效力的规定；分析构成要件；再确定待证事实；进行举证；查找法律依据
（五）所有的违法分包合同不一定都无效
违法分包合同，只有分承包人不具备相应施工资质、再分包、分包主体结构三种情形，才无效。
（六）关于劳务分包合同效力
劳务分包合同有效要件：有资质、没有劳务再分包
1、劳务分包主体工程有效；
2、总包人分包劳务未经建设单位认可，劳务分包合同有效；
3、专业工程承包人分包劳务，属于再分包，劳务分包合同有效。
另外，专业工程承包人分包劳务，无须征得总包人和发包人同意，不属于再分包，不是违法分包。
劳务分包合同，是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的劳动，劳务承包人仅仅是完成建设工程中的劳务部分，承包人只包人工，除此之外的材料和施工机械均由总包人或专业工程承包人提供。而建设工程专业分包，是指具备相应资质的专业工程承包人组织人员、材料、机械，运用自己的技术、经验及管理措施独立完成工程建设任务的活动。因此，劳务分包不属于建设工程专业分包。劳务分包合同在性质上属于一般的承揽合同，不属于建设工程施工合同。
只有在劳务分承包人没有资质、再分包两种情形下无效，其他如分包主体结构、未经建设单位或总包人认可的分包，均有效。劳务分包合同不属于建设工程分包合同，更符合承揽合同的特征。
四、确认建设工程施工合同无效的后果
（一）赔偿损失，包括直接损失和间接损失。
（二）需要参照合同执行的条款
1、参照范围限于“合同关于工程价款的约定”，仅限于工程价款的数额、计价方式和计价标准；
2、解决争议的方式应当参照；
3、奖励金条款应当参照；
4、下浮率约定应当参照。
（三）不需要参照的条款
1、质量标准条款，不需要“参照”，适用国家强制性标准；
2、工程工期条款，不需要“参照”，约定工期，往往短于合理工期，应以合理工期作为衡量工期延误损失的依据；
3、付款时间条款，不需要“参照”
（1）施工合同无效，支付工程款的约定亦无效，视为没有约定，按法定即可，根据规定，确定付款时间依次为交付工程之日、提交竣工结算文件之日、起诉之日；
（2）逾期付款利率，约定无效，按法定利率计算利息。
4、违约责任条款不应参照
工程施工合同违约责任包括：承包人的工期违约责任、质量违约责任、管理违约责任、发包人的逾期付款违约责任；
5、质量保证金条款不应参照。
五、总结
合同的效力反映了国家法律对当事人意志的评价，对于合同效力的认定，通常是解决合同纠纷所要处理的最为基础，也是最为重要的问题“人民法院在审理合同纠纷案件中，对于合同的性质、效力，无论当事人是否存在争议，都应当依职权进行审查[]”合同有效的，法院应当尊重当事人的合意，使合同发生当事人约定的效果；合同无效的，法院应当根据法律的规定，使之产生折价补偿、损失赔偿等法律效果，但是无效合同不能有效对待是一个基本原则。
