律师观点分析
顾XX、秦XX非法经营一审刑事判决书河南省开封市龙亭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0202刑初144号
公诉机关河南省开封市龙亭区人民检察院。
被告人A,男,1995年7月10日出生,汉族,初中肄业,无业,户籍所在地江苏省XX,住江苏省新沂市。因涉嫌破坏公用电信设施于2017年1月18日至20日被临时羁押于江苏省徐州市新沂市看守所；因涉嫌破坏公用电信设施于2017年1月20日被开封市公安局午朝门分局刑事拘留；因涉嫌破坏公用电信设施犯罪,经开封市龙亭区人民检察院批准,于2017年2月24日被开封市公安局午朝门分局执行逮捕。
辩护人A,河南XX律师事务所律师。
被告人A,男,1978年10月22日出生,汉族,中专毕业,无业,户籍所在地山东省XX,原住山东省XX,捕前住山东省XX。因涉嫌非法经营于2017年1月25日被开封市公安局午朝门分局刑事拘留；因涉嫌非法经营犯罪,经开封市龙亭区人民检察院批准,于2017年3月3日被开封市公安局午朝门分局执行逮捕。
河南省开封市龙亭区人民检察院以汴龙检公诉刑诉〔2017〕75号起诉书指控被告人A犯非法经营罪、扰乱无线电管理秩序罪、被告人B犯非法经营罪,向本院提起公诉。本院受理后,依法适用简易程序,组成合议庭,于2017年10月18日公开开庭审理了本案。开封市龙亭区人民检察院指派检察员A、B出庭支持公诉,被告人A及其辩护人B、被告人C到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省开封市龙亭区人民检察院指控：2016年初,被告人A通过互联网购买电子配件,在山东省潍坊市其住处制造多套无线电“伪基站”设备,并通过互联网、物流先后向四名网友销售。其中,2016年10月份以6500元的价格向A（另案处理）销售“伪基站”设备一套；经被告人B介绍,于2017年1月份以6500元的价格向A（另案处理）销售“伪基站”设备一套、于2017年1月份以每套6500元的价格向B1（另案处理）销售“伪基站”设备两套。
2016年12月6日,被告人A通过雇佣B2、顾某二人（二人均已判刑）利用无线电“伪基站”设备,以建设银行客服电话××的名义,将其所提供的诈骗短信在开封市辖区内向不特定用户的手机发送39686条,致使被害人A被骗人民币1872元、B3被骗人民币5461元、C2被骗人民币4999元。
另查明,在庭审过程中,被告人A对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议,但A在其证言中表述其是以6000元的价格向B购买了一套“伪基站“设备；C1在其证言中表述其是以12500元的价格向B购买了二套“伪基站“设备。此外,在向A介绍买家、帮助其非法销售“伪基站”的犯罪中,A收取了B支付的500元介绍费。
上述事实,被告人A、B在开庭审理过程中亦无异议,并有被害人A、B3、C2的陈述,证人A、B、C、D1、E1、E2、F的证言,鉴定意见,搜查、辨认笔录等证据予以证实,足以认定。
辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议,针对量刑发表以下辩护意见：1、A此次犯罪系初犯、偶犯,到案后如实供述自己的罪行,认罪态度较好,愿意积极主动缴纳罚金,主观恶性不大,社会危害性较小,应予以从轻处罚；2、A在非法经营犯罪中起次要和辅助作用,属从犯,依法应当从轻或减轻处罚；3、对于扰乱无线电管理秩序罪,A的行为也是刚刚达到该罪的立案标准。综上,辩护人建议对A适用缓刑或判处拘役刑。
本院认为,被告人A非法生产、销售“伪基站”设备四套,其行为已构成非法经营罪,被告人A为B介绍买家,帮助A非法销售“伪基站”设备三套,并向A收取介绍费,其行为也已构成非法经营罪,二被告人在非法经营罪范围内构成共同犯罪,鉴于A介绍买家的行为直接促成B非法销售三套“伪基站”设备,其在共同犯罪中起主要作用,不属从犯,故对辩护人有关A属从犯的辩护意见,本院不予采纳。被告人A为了营利,违反国家规定,在未经批准的情况下,雇佣他人擅自使用“伪基站”,强行向不特定用户发送诈骗短信,使多名被害人遭受财产损失,情节严重,其行为已构成扰乱无线电管理秩序罪。公诉机关指控犯罪事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立,指控意见本院予以采纳。关于A的违法所得,本院按照A、B1的证言就低认定为25000元。A在判决宣告以前一人犯数罪,应根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定数罪并罚。二被告人到案后如实供述自己的罪行,依法从轻处罚。对辩护人有关以上从轻处罚的辩护意见,本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百八十八条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项之规定,判决如下：
一、被告人A犯非法经营罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币2000元；犯扰乱无线电管理秩序罪,判处有期徒刑一年零三个月,并处罚金人民币8000元。数罪并罚,决定执行有期徒刑一年零九个月,并处罚金人民币10000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即A的刑期自2017年1月18日起至2018年10月17日止。罚金已缴清。）
二、被告人A犯非法经营罪,判处有期徒刑一年零三个月,并处罚金人民币30000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即A的刑期自2017年1月25日起至2018年4月24日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴清。）
三、被告人A违法所得25000元,予以追缴,上缴国库；被告人A违法所得500元,予以追缴,上缴国库。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向开封市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本A。
审 判 长 A
人民陪审员 B
人民陪审员 C
二〇一七年十月十九日
书 记 员 齐英姿
