聚众斗殴中未持械者的行为如何定性

某日，在某KTV内，因争包厢之事王某与杨某发生争吵，随即双方约定在楼下群殴。在群殴过程中王某方人员从停车场的后备车箱内拿出刀棍等武器追打杨某方人员，杨某方人员见对方拿出武器来斗殴便开始逃跑，在追逐过程中，王某向杨某掷出一把刀具，但没掷中杨某，杨某从地上捡起刀具丢向王某并刺中王某肚子，造成王某重伤二级，王某随后被送往医院住院治疗。

本案王某方成员认定为持械聚众斗殴罪没争议，对杨某方成员是否应认定为持械聚众斗殴罪有两种观点：

　　第一种观点认为，杨某方成员构成持械聚众斗殴罪。因本案是共同犯罪，在群殴过程中，杨某持刀具将王某刺伤，未超出共同故意犯畴，故对杨某方成员也应认定为持械聚众斗殴罪。

　　第二种观点认为，杨某方成员不构成持械聚众斗殴，应认定为一般聚众斗殴罪。因杨某方成员没有持械斗殴的共同故意，杨某在斗殴过程中临时捡起刀具刺伤王某的行为，超出其他人员的犯意，其他斗殴人员也没有配合杨某的行为，故杨某方成员不应认定为持械聚众斗殴。

律师同意第二种意见，理由如下：

　　本案杨某在逃跑过程中用王某丢的刀具刺伤王某的行为，对其它未持械者是否应以持械聚众斗殴追究刑事责任。持械聚众斗殴，既包括事先有预谋的持械聚众斗殴犯罪，也包括事先没有预谋但在斗殴时临时起意的持械聚众斗殴犯罪。在事前无通谋的持械聚众斗殴犯罪中，如果未持械人与持械人在刚着手或实行犯罪的过程中形成了共同犯罪故意，且继续积极实行斗殴行为，则均应以持械聚众斗殴认定;如果未形成共同犯罪故意，且与持械人没有共同实行行为的，则对未持械者不能以持械聚众斗殴认定。从本案来看，杨某临时捡起刀具刺伤王某的行为，超出未持械者的意料，事先也未有预谋，未持械者也未配合杨某持刀具斗殴的行为，故对其他未持械者不应认定为持械聚众斗殴。

　　综上所述，杨某方未持械者不构成持械聚众斗殴。