想到写这个问题,是因为今天有朋友在某群里询问,在稀疏的几个回答中,大家却意见不一。大致分为两种意见:一种意见认为,法律明确规定了债权人是对债务人的债权行使代位权,没有规定可以对保证人的债权行使代位权,此处的债务人范围不宜作扩张解释,因此,债权人不可以对保证人的债权行使代位权;另一种意见认为,既然法律没有禁止不得对保证人的债权行使代位权,那么保证人(仅指连带责任保证人,对于一般保证人的债权不得行使代位权,这个大家没有争议)有清偿义务,也是广义上的债务人,因此,债权人应当可以对连带责任的保证人行使代位权。
我个人持第二种意见,第一直觉——当然,作为对专业法律问题的回答,肯定不能仅凭直觉,必须找到法律依据或者至少能够说出理由,否则怎么让别人信服呢?
如果债权人的债权有担保并且行使担保权仍不能实现债权的,从而对担保人的债权提起代位权诉讼的,应当予以受理。此处的担保,我个人意见应当也是仅限于连带责任保证,因为如果是质押、抵押,有质押物、抵押物存在(灭失或者被擅自处分等情形不在本文讨论范围,因为几种情形展开也可以写很多),债权人只要行使质押权、抵押权应当是可以实现债权的,所以将该意见中的担保限定为连带责任保证。
这就涉及到另外一个问题,即债权人如何做才算行使了担保权,是不是非得提起诉讼并经强制执行?个人意见是不需要,只要是向连带责任保证人主张过权利而保证人并未积极履行即可以,如果非要债权人提起诉讼并经强制执行而不能受偿,则有种将连带责任保证变为一般保证的嫌疑。至于债权人对连带责任保证人的债权行使代位权是否符合法律规定的代位权行使条件,这是另外一个层次的问题,不予讨论,可在审理中具体参照法律对代位权行使条件的相关规定进行审查。我觉得需要考虑的因素是如果债权人行使了代位权,有没有损害保证人的权利、有没有加重保证人的负担,如果没有,那么为什么不可以呢?
合同法第七十三条规定的“债务人”,其实也不过是一个广义的概念,什么是债务人?这里的债务人,既可以是民间借贷案件中的借款人,也可以买卖合同案件中的买受人或者是租赁合同中的承租人等等,也并没有明确指明是哪一种债务,只要是负有应当履行的合法债务即可;那么,作为连带责任保证人,在所担保的债权合法有效的情况下,债权人无法实现债权时,既可以选择向债务人主张,也可以直接选择向保证人主张,如果单独选择向保证人主张,此时保证人就是唯一的应当履行义务的人——这不就是“债务人”吗?
再说,让债权人对连带责任保证人的债权行使代位权,也并没有损害保证人的任何权利或者加重保证人的任何负担。对于连带责任保证人而言,在承担保证责任后——无论是主动承担还是通过债权人对其债权行使代位权实现——都有权向债务人进行追偿,债权人对其债权行使代位权并没有影响其追偿权的行使。另外,连带责任保证人本就应当对债务人的债务承担无限连带责任,其地位与债务人的地位应当是平行的——虽然保证合同是从合同,但此处的从合同又具有相对的独立性,只要债权人对债务人的债权合法有效,那么,债权人行使担保权就不必依附于债务人。在债权人仅向连带责任保证人主张权利的情况下,该保证人就是唯一的义务人,其地位相当于债务人。债权人对其债权行使代位权,也没有加重保证人的负担。因为债权人行使代位权有范围限制并且次债务人享有相应的抗辩权,所以不必担心可能加重保证人的负担。具体操作要求,我觉得只要参照法律对于债权人对债务人的债权行使代位权的有关规定即可,基本都可以直接适用;除了在将债务人列为第三人这点上,应当是同时将债务人、保证人都列为第三人。
另外,从法律规定代位权的本意来看,也是尽量实现债权人的债权,那么在该债权有保证且保证人也不履行保证义务时,如果保证人还对第三人享有债权且符合法律规定的行使代位权的条件,为什么不可以行使?况且,就算债权人不通过行使代位权,也依然可以通过对保证人的到期合法债权进行保全并在强制执行中实现——这也具有现实可操作性且要求其实比行使代位权还要宽松得多——这与直接行使代位权也是殊途同归,所以并没有什么障碍。
我是武汉债权债务律师,有任何问题都可以咨询我。