前言
在《女辅警敲诈案判决的两个硬伤和一个疏漏》一文中，我已经阐述，敲诈勒索罪司法解释规定了“被害人过错”特别条款，这是特殊情节，不仅可以当量刑情节使用，必要时还可以当定罪情节使用，从而可以变相实现减轻处罚。不少法官看完后，感叹：真是闻所未闻啊，还有这么一条规定，竟然可以这么操作！
其实，不仅如此，我当年在起草当事人和解制度的司法解释时，也埋了一颗重磅炸弹，明确规定，对于当事人双方达成和解协议的案件，法官可以直接对被告人减轻处罚。只是因为，司法解释条文太多，大家不太注意，法官也不太敢使用，导致成为了睡眠条款。
但辩护人不同，得全心全意为被告人服务，查询、收集所有对被告人有利的法律司法解释规定和典型案例判例，整理提出合理合法的辩护意见，帮助、督促法官做出公平公正的判决。
因此，今天重点分享，在事出有因型的敲诈勒索案件中，被告人及其律师辩护时，应当掌握两大辩护技巧或者诀窍：一是分析论证被害人的过错，提出有被害人过错情节，请求法官依据敲诈勒索罪司法解释第6条第2款规定，对被告人从宽处理；二是积极主动与被害人达成和解协议，请求法官依据刑事诉讼法第290条、刑事诉讼法司法解释第596条规定，对被告人从宽处罚。只要掌握了上述两大辩护技巧，绝大多数敲诈勒索案件都可以取得满意的判决结果。
一、争取认定被害人过错情节
在事出有因型的敲诈勒索案件中，尤其是因不正当两性关系引起的敲诈勒索案件，被害人多多少少都有过错，此时就要重点分析论证被害人的过错，进而提出被害人过错情节，请求法院对被告人从宽处罚。
（一）刑事案件中被害人过错的认定
刑法意义上的被害人过错，是指被害人出于故意实施了错误或不当的行为，且该行为违背了社会公序良俗、伦理规范或者法律法规，侵犯了被告人的合法权利或者正当利益，客观上导致了犯罪行为的发生。实践中，认定被害人具有刑法意义上的过错，应具备以下条件：
首先，过错行为的实施者是被害人，且被害人是出于故意。单纯的过失行为或不可归咎于被害人的其他行为，不能认定为被害人过错。
其次，被害人的行为违反了法律规定，或者违背社会公序良俗、伦理规范，应当受到社会的否定性评价。
第三，被害人的过错须达到一定的程度。被害人过错从性质上说就是违反法律或违背道德的行为，但是并非所有的过错都能为刑法所评价，一般要比较明显。是否过错，通常应以社会一般人的认识判断为标准。
第四，被害人的过错行为与犯罪行为的发生具有刑法意义上的因果关系。被害人的过错行为须引起被告人实施了犯罪行为或者激化了加害行为的危害程度。被害人的过错行为既可能引发刑事犯罪发生，也可能在犯罪中激化矛盾，致使被告人提升加害程度。这里被害人的过错行为与被告人的犯罪行为必须具备引起与被引起的因果联系，而诸如被害人疏于防范、误入圈套等行为，不属于刑法意义上的被害人过错。
第五，被害人的过错行为必须侵犯了被告人的合法权利或者正当利益。“合法权利”是法律明确规定予以保护的利益，“正当利益”一般是指法律虽未明文规定，但根据社会伦理为公众赞许或认可的利益。被害人的不法或不良行为如果侵犯了被告人的合法权利或正当利益，被告人因此对被害人实施犯罪行为的，被告人应受谴责的程度相对减轻。
确认被害人过错时，不仅要分析是否具备以上五点，还应当全面考察案件的来龙去脉、发案背景，具体情况具体分析。因不正当两性关系引起的敲诈勒索案件，更是要从双方实力对比、年龄差距、认识过程、交往目的、持续时间、伤害程度等各方面情况，综合判断是否构成刑法意义上的被害人过错。对于已婚官员利用职位、权势，或者承诺结婚而包养小姑娘，并致女方怀孕流产、精神抑郁等的，我认为就可以认定被害人有过错了。
（二）敲诈勒索案件中的被害人过错也是定罪情节
考虑到男女发生不正当两性关系后发生矛盾纠纷的情况普遍，往往是作为弱势的女方向男方索要财物作为补偿，涉及到是否构成敲诈勒索罪，以及如何公正量刑的问题，为了保护弱势方的合法权益，敲诈勒索罪司法解释专门规定：“被害人对敲诈勒索的发生存在过错的，根据被害人过错程度和案件其他情况，可以对行为人酌情从宽处理；情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这是特别条款，优先于一般条款。既可以当量刑情节使用，也可以当定罪情节使用。也就是说，可以根据被害人过错程度，参照敲诈勒索数额大小等情况确定法定刑幅度。
我在《〈关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文中，特别对“敲诈勒索特殊情形的从宽处理”作了详细解读：
【《敲诈罪解释》第6条第2款规定，被害人对敲诈勒索的发生存在过错的，根据被害人过错程度和案件其他情况，可以对行为人酌情从宽处理：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。司法实践中，有些敲诈勒索案件确因被害人过错引起，行为人以被害人过错相威胁或要挟实施敲诈勒索的，与其他敲诈勒索的主观恶性和客观危害程度有所区别，不宜机械根据数额、情节定罪处罚。具体案件的处理，应当根据过错责任的性质、过错与犯罪之间的关联度大小等因素，综合确定定罪量刑幅度。需要特别强调的是，本条使用从宽处理而不是从轻处罚的表述，意味着不仅量刑上可以从轻处罚，在定罪（即法定刑幅度）的认定上也可以从宽处理，即使符合本解释规定的数额加重或者情节加重情形的，也可以根据本条规定不适用加重处罚。即：（1）敲诈勒索数额达到本解释规定的数额较大标准的，可以认定为犯罪情节轻微，不作为犯罪处理;（2）敲诈勒索数额、情节达到本解释规定的数额巨大或者有其他严重情节标准的，可以认定为数额较大;（3）敲诈勒索数额、情节达到本解释规定的数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，可以分别认定为数额巨大或者有其他严重情节。当然，适用本条规定应当严格限定条件、注重社会效果、实现罪刑相当。】
（三）为什么要特别规定被害人过错情节
《敲诈罪解释》第6条第2款规定的被害人过错情节，可以说主要是为发生不正当两性关系的当事人量身定做的，目的就是为了实现每个案件的公平正义。
不能唯数额论，早已成为立法的通识。所以现在的刑法都只规定数额较大、数额巨大、数额特别巨大、情节严重、情节特别严重等层级，而不再规定具体的数额标准，让司法解释去规定，司法解释没有规定的，就让法官根据先例、根据实践自行决定。其目的，就是为了让法官可以具体情况具体处理，所有个案都实现罪刑相当、罚当其罪。
不能唯数额论，也成为了司法解释的共识。现在制定司法解释，对于同一档法定刑，往往设置多个标准，甚至还额外作出特别规定，以适应种类繁多、复杂多变的案件。应当说，在司法解释中专门规定“被害人过错”特别条款，并明确规定根据此情节可以“从宽处理；情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，可谓前所未见、独此一家，是需要相当勇气和毅力的。据悉，后面的司法解释就没人再这么写了。
当时为什么要力主并坚持写下这一条规定，就是考虑，法律、司法解释对敲诈勒索罪的定性规定几乎是空白的，而敲诈勒索案件往往是民刑交织的疑难案件，在罪与非罪的问题上争辩特别激烈，经常是要么无罪，要么就是10年以上有期徒刑的重刑，没有中间道路可走。设置被害人过错这一特别规定后，只要用好用活这一规定，敲诈勒索案件中的常见疑难问题，基本上都可以迎刃而解，从而取得各方满意的效果。如果不用甚至无视这一规定，就容易出问题，就像近期被热炒的案件。
还有，北京朝阳司法机关处理的陈某琳敲诈勒索案，也因无视这一规定，造成了一定遗憾，甚至可能造成不良后果。因没有看到判决书，下面内容是根据网上信息整理，可能与判决书有所出入。
法院认定的事实：被告人陈某琳以其与吴某波长期存在不正当男女关系，且需要购房为由，于2018年1月至2月间，向欲与自己分手的吴某波分两次索要人民币300万元、800万元，吴某波要求陈某琳同意分手并亲笔书写不公开二人关系、删除二人照片等隐私材料的承诺书后，将上述钱款给付陈某琳。陈某琳于2018年9月18日，将二人不正当男女关系发布于网络，连成吴某波公众形象受损。后陈某琳又于2018年10月8日，以曝光其与吴某波二人亲密照片等隐私为由，向吴某波索要人民币4000万元，陈某琳与吴某波达成分期4年支付协议后，吴某波向陈某琳转账人民币300万。但陈某琳再次违约，要求变更约定的支付期限，并以进一步公开二人不正当关系、公开其他人的负面信息等理由相威胁，要挟吴某波一次性支付剩余的人民币3700万元。吴某波遂报警，导致案发。
司法机关的意见：陈某琳的行为分为两个阶段。第一阶段，陈某琳在要求对方签订“协议”之时，显然也以披露相关隐私相要挟，但对于是否接受等关键要素，吴某波仍有协商余地，客观上双方也达成了分期给付的协议，陈某琳的要挟手段对于吴某波并无紧迫性，故总体上仍属于双方自愿，但在第二阶段，陈某琳单方违背已达成的“协议”，要求将钱款一次性给付到位，并以继续曝光吴某波隐私相威胁，吴某波无奈之下选择报警。与之前第一阶段相比，第二阶段的要挟程度具有现实的急迫性，从而导致双方关系由“自愿给付”转化为“强制索要”，同时结合陈某琳所具有的非法占有的目的，可以认定其行为性质在此节点发生根本变化，满足了入罪条件。考量犯罪前因、犯罪手段和犯罪对象均具有一定特殊性，且属于犯罪未遂；犯罪后陈某琳有良好的认罪态度和积极的悔罪表现，并获得被害人谅解，以敲诈勒索罪对其判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
显然，这个案例中，法院将陈某琳的“敲诈勒索”行为分为两个部分：陈某琳以披露隐私相要挟索要的300万元，因要挟手段并无“紧迫性”，故不认定为敲诈勒索的数额；其后陈某琳违背双方达成的协议，继续敲诈勒索，故认为具有了“强制索要”特征，从而认定为敲诈勒索罪。如果这样的判决和理由成立，并具有指导借鉴意义，那么，许某敲诈案件中的要挟手段对于派出所所长、公安局副局长等领导，更无“紧迫性”，更不是“强制索要”，故不需要再查证任何情况，可以直接宣告无罪了。但问题是，照这个逻辑，以后事出有因型的敲诈勒索行为，基本上都可以不定罪了。被害人会同意吗？专家会同意吗？关键是，官方会同意吗？
有学者就质疑：一是敲诈勒索罪的构成要件有要挟的紧迫性要求？我看刑法，根本没有这样的要求，只有正当防卫、紧急避险，才有这种紧迫性要求，不仅如此，紧迫与否，往往是被害人的一种心理感受，他被敲诈了，内心立即会紧张、焦虑，怎么就不紧迫了？二是“强制索要”恐怕也经不起推敲，敲诈勒索案通常就是言语威胁、精神强制，以利害摊牌，施加“精神压力”。敲诈案还能怎么强制？再强制就成抢劫了啊！三是陈某琳敲诈案判缓刑处理实在太轻了，导致敲诈案被告人付出的代价太小。办案除了法律效果之外还要考虑社会效果，现在女人借性事来敲诈男人的事越来越多，不能不说，这是原因之一。
我也认为，陈某琳敲诈案的定性确有值得商榷的地方，不管依法理还是依惯例，陈某琳前面敲诈的300万是可以认定为敲诈勒索犯罪的。朝阳司法机关的水平在全国范围内是相当高的，他们为什么不认定前面的300万也构成敲诈勒索罪，他们为出罪而拼凑的理由，都被张教授轻易否掉了，难道他们当初就没感到别扭吗？还有，以后类似的敲诈勒索案，只要不是强制索要的，他们都一律不认定犯罪吗？
估计没人如实回答这个问题，我只能善意地揣测：朝阳司法机关接受陈某琳敲诈案后，经认真研究认为，这个案件社会这么关注，男女双方又还斗得这么厉害，不能判太重，又不能判无罪，最好是定罪缓刑，对各方都好交代。于是，在量刑结果导向之下，确定哪些事实可以定，哪些事实不能定。很显然，最前面的1,100万封口费依法不能定，之后敲诈得手的300万也不能定，因为300万如果定了，单单这一笔依法就要在10年以上有期徒刑的幅度内量刑，而陈某琳又没有减轻处罚情节，因此判处最低刑10年，也是过重的，根本无法向各方交代。于是就只将没有敲诈得逞的3,700万认定为犯罪，这一笔虽然数额特别巨大，但因属于犯罪未遂，依法可以减轻处罚，可以实现定罪缓刑的目的。商定之后，分工协作，说服各方，特案特办。估计判决就是这么出来的。只要定罪缓刑的结果让大家接受了、满意了，对于后续的影响、类案的均衡，就没有多少人关注了。
如果能够用好用活被害人过错这一情节，这个案件就可这么处理：先前敲诈得手的300万和其后敲诈未得逞的3,700万，都认定为犯罪，同时认定被害人有过错，依照刑法相关规定和敲诈勒索罪司法解释第6条第2款规定，决定在3年以上10年以下有期徒刑的幅度内量刑，综合全案量刑情节后，对陈某琳判三缓三，并处罚金十万元，同时责令陈某琳将300万元违法所得退回吴某波。当然，如果网民强烈主张，这300万元不能退回吴某波，那么也可以想办法在判决前做通吴某波的工作，让他书面保证将300万元捐赠给慈善组织。
假如这么处理，是不是更加完美，更有指导意义？！敲诈勒索罪司法解释规定“被害人过错”特别条款的真正目的，就是要用这一定罪情节开辟中间道路，方便办案人员实现定罪轻判的目的，让自己轻松、让各方满意。同时，有了这个特别条款，法律、司法解释均未对敲诈勒索罪客观方面作出规定的缺陷，得到了完美的弥补。
二、积极主动与被害人达成和解协议
在事出有因型的敲诈勒索案件中，尤其是因不正当两性关系引起的敲诈勒索案件，往往因民事纠纷而起，如果无法认定被害人过错情节，就要更加积极主动地推动和解工作，争取促成被告人与被害人和解，达成和解协议，并请求法院对被告人从宽处罚。
刑事诉讼法增设了当事人和解的公诉案件诉讼程序，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释[2021]1号，以下简称《刑诉法解释》）对和解程序的具体适用作了较为全面的规定，切实贯彻了和解自愿、合法原则及和解从宽处罚原则，同时确立了即时履行原则和不得反悔原则。只要认真研读法律司法解释，深入理解立法司法解释精神，大部分敲诈勒索案件，都可以适用和解程序得到比较圆满的解决，不至于时不时就引发舆论炒作。
（一）大部分敲诈勒索案件可以适用和解程序
刑事诉讼法第二百八十八条规定：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的……”
立法机关编著的书籍中认为，“因民间纠纷引起”是指犯罪的起因，是公民之间因财产、人身等问题引发的纠纷，既包括因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，也包括因口角、泄愤等偶发性矛盾引发的案件。有人认为，对于涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件，只要被告人真诚悔罪，被害人愿意谅解，双方自愿和解的，司法机关原则上就应当制作和解协议书，而不应过分纠结于双方是否有纠纷，是什么性质的纠纷，从而增加查证难度。因此，《刑诉法解释》未明确界定“民间纠纷”的含义，为法官留下解释空间，只要不是官官纠纷、官民纠纷，都可视为民间纠纷，以利于更加充分地发挥和解制度化解矛盾纠纷，促进社会和谐方面的功能。同样，《刑诉法解释》也未明确界定“可能判处三年有期徒刑以下的刑罚”的含义，给法官留下一定解释空间，增加灵活性，以适应实践的需要。因此，事出有因型的敲诈勒索案件，大部分都可以适用和解程序。
（二）和解案件可以从宽、减轻甚至免除处罚
刑事诉讼法第二百九十条规定：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”
《刑诉法解释》第五百九十六条第一款进一步明确规定：“对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。”这就充分说明两点：
⒈符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑
有人提出，对符合非监禁刑适用条件的，一律应当适用非监禁刑可能实践效果并不好，同时对于共同犯罪案件，可能导致量刑不平衡。但解释仍然专门强调，符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑。估计主要是考虑：和解案件主要适用于情节较轻、恶性较小的轻刑案件，被告人又具有认罪、悔罪、赔偿损失、取得被害人谅解等诸多从轻情节，如果符合缓刑、管制等非监禁刑适用条件的，确实没有理由不适用非监禁刑。明确作此规定，有利于双方当事人充分预见和解的法律后果，有利于鼓励被告人及其家属积极赔偿，也有利于解除审判人员的后顾之忧，使其更加放心地释法明理，做好和解工作，以实现更加和谐的司法。如果综合全案考虑，对被告人依法不能适用非监禁刑的，法院应当说明被告人不符合非监禁刑的理由。
⒉判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚
有人提出，和解情节不具有减轻处罚功能。主要理由是：刑法并没有将和解规定为减轻处罚情节。刑法第六十三条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。这就说明，能否减轻处罚，必须看被告人是否具有刑法规定的减轻处罚情节，如果没有，就不能仅依和解情节对被告人减轻处罚。如果根据案件的特殊情况，确需对被告人减轻处罚的，应当报经最高人民法院核准。因此，刑事诉讼法第二百九十条规定中的“从宽处罚”，仅仅是政策导向，不能成为减轻处罚的法律依据。
这是严重的误解，也是学习不够的结果。在程序法上规定从宽处罚情节，虽属罕见，但是创新。刑事诉讼法作为基本法律，其规定的“从宽处罚”，绝非简单的政策导向，应当具有实质的法律含义。“从宽”的内涵显然大于“从轻”，立法之所以使用“从宽”，正是为了明确对被告人可以减轻，甚至免除处罚。立法机关编著的有关资料明确，“从宽处罚”包括减轻处罚。《刑诉法解释》于是明确：“对达成和解协议的案件，……判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚。”
因此，应当理解为刑事诉讼法第二百九十条规定了和解从宽的法定量刑情节，人民法院据此对被告人减轻处罚的，援引该条文作为法律依据即可，无须再层报最高人民法院核准。
刑事诉讼法当中确立刑事和解制度，并规定可以从宽处罚，可以说是在程序法中嵌入了实体规范，体现了刑事诉讼法修订的立法创新，值得肯定！
对达成和解协议的案件，人民法院依法对被告人从宽处罚的，在裁判文书中宜对双方当事人达成和解协议情况作出相应的叙述。具体而言，在裁判文书的裁判理由部分，可以采用如下方式进行表述：“被告人×××自愿真诚悔罪，并通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式取得了被害人谅解，被害人出具了谅解书，双方当事人在本院主持下达成了和解协议，故依法对被告人×××从轻处罚（或减轻处罚，或免予刑事处罚）”。根据司法解释规定精神，仅依据当事人和解情节对被告人减轻处罚的，应当在裁判依据部分，援引刑事诉讼法第290条、司法解释第596条规定，作为减轻处罚的法律依据。
如果掌握了这两个诀窍，是不是敲诈勒索案件就更好办理了呢？
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