二、《规定》第三条采“适用”表述的合理性

　　《规定》第三条处理的是“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的”情况。也即空白追溯或补缺例外的情况。这时，应采用“适用”还是“参照适用”？

　　比如，民法典实施前的保理合同纠纷，就典型属于当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定之情形。关键在于，保理合同与民法典保理合同规定的事实，是完全相同的。保理合同完全落入了民法典保理合同规定的构成要件之中，这就是适用；这里不存在两类事实之间的不同是否足以排斥相同法律评价的问题，因为这里根本就不存在两类事实，而是同一种事实。再如，民法典实施之前的自助行为纠纷，也属于当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的情形。这些纠纷完全符合民法典第一千一百七十七条自助行为的构成要件，这里只有一种事实，这就是该当规范所调整的事实适用该当规范，这就是“适用”。

　　如果在《规定》第三条中使用了“参照适用”的表述，会带来以下弊端：

　　第一，造成混淆。若使用“参照适用”，则意味着规则设立者的基本假定是，法院面对的民法典生效前的待判事实与民法典规则调整的事实是不同的。这一假定并不正确。这种事实上的混淆造成了适用与参照适用、准用、类推适用在方法论上的混淆，并不适宜。

　　第二，徒增司法成本。若表述为“参照适用”，则该概念传来的立法强制就要求法官在每一个个案中，进行明确法律重要评价点、积极确定、消极确定三层判断。在待判事实与法律规定的事实是同一事实的前提下，以上判断是多余而无谓的，徒然支出不必要的司法成本。

　　第三，可能造成裁判不统一。参照适用就意味着可以“加以变通而为适用”，就意味着灵活余地。然而，法律规则对落入自己构成要件内的事实，应当予以适用，不应当有斟酌是否适用的灵活余地。法官若严格遵守“参照适用”的方法论强制，则会使规则适用产生不必要的松动，造成裁判的不统一。

　　综上所述，本文认为《规定》第三条采用“适用”这一表述更具合理性，我国司法解释今后在同样问题上，应当作统一的处理。

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