未满14周岁的幼女和多人发生性关系，能否认定奸淫幼女的主观明知？

律师观点分析

案例简介：被害人王某某系未满十四周岁的幼女，在2022年左右多次和多人发生性关系。和被告人李某某于2022年12月在乘坐出租车时认识并添加好友，后经常在微信聊天。2023年初，被告人李某某和王某某在不同地点发生了四次性关系。经鉴定被害人王某某发生性关系时精神正常。被告人主动投案，到案后如实供述，与被害人家属达成和解协议并赔偿被害人损失，取得被害人谅解，且认罪认罚。被告人委托本律师辩护，经辩护，被告人的刑期由七年以下五年以上改为判处有期徒刑三年零六个月。

律师观点：

被害人虽未未成年人，但是通过其做美甲、挎包包、抽烟喝酒等行为习惯，随意和陌生人多次发生性关系的不自爱、不自重的表现，在其精神状态正常的情况下，被害人的上述作为足以让人产生其不是幼女的认知。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十七条规定，对已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

上述规定并没有采用年龄一刀切机械的方式入罪，主要是考虑到司法实践情况的复杂性。不排除存在一般人、行为人根本不可能判断出接近十二周岁至十四周岁年龄段被害人是不是幼女的特殊情况存在。换言之，对于已满十二周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为的，如无极其特殊的例外情况，一般均应当认定行为人明知被害人是幼女。本案就是极其特殊的例外情况，通过在案证据显示，被害人和多人发生过性关系，基本都是自愿的。而且都是她告诉的十五岁（虚岁）。除了给刘XX发过身份证照片外，其余都没给看过身份证。经鉴定被害人涉案时精神状态未见异常，说明其发生性关系时所说的话是其真实意思表示。被害人在精神状态正常的情况下，主动和多人发生性关系，已属极其特殊。通过其胸部很大、下体阴毛正常、晚上出去吃饭、抽烟喝酒、随意加陌生人微信、做美甲、挎包包等身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律特征确实接近成年人。

综上，被告人和被害人发生性关系的行为由于被告人主观上知道被害人15虚岁，已满14周岁，故不属于奸淫幼女。不符合奸淫幼女的入罪条件。虽然被告人已经认罪认罚，但是辩护人从证据的角度出发，从案件的特殊性考量，本案认定强奸罪的证据相互矛盾，不应当认定被告人构成强奸罪。