奸淫幼女时生殖器未插入阴道，属于犯罪中止吗？

律师观点分析

案例简介：

被告人徐XX及被害人麻xx(未满十四周岁)于2023年2月13日晚在XX饭店参加徐XX外甥的生日宴会，宴会结束后，三人到XX快捷酒店217房间与房间里的其他亲戚打扑克，后被告人徐XX带其外甥、被害人麻XX到209房间休息。2月14日凌晨3时至7时期间，被告人徐XX强行抚摸被害人麻XX胸部、阴部等隐私部位，麻XX多次阻止后以上卫生间为由，卫生间内给其表哥发微信求救，但因对方已睡着而求救无果。后被告人徐XX强行与被害人麻XX发生性关系，在徐XX的生殖器将要插入被害人的阴道内时，徐XX因良心发现没有插入。后徐XX主动去公安机关自首并认罪认罚。本律师作为其辩护人依法为其辩护，获得从轻处罚。

律师观点：

徐XX的阴茎没有插入受害人麻XX的生殖器，只是接触过麻XX的生殖器。鉴定意见也明确送检的麻XX内阴擦拭物未得到YSTR分型，证明不了麻XX的阴道内有徐XX的DNA。也就是说徐XX的阴茎没有插入麻XX的阴道，这和徐XX当庭供述是一致的。

奸淫幼女作为强奸罪的从重情节。关于奸淫幼女的既遂标准来源于最高法、最高检、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（1984年4月26日[84]法研字第7号）第六部分第3条认定，只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂。但是该规定已于2013年1月14日被最高法、最高检《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》废止。说明奸淫幼女的既遂标准应当适用强奸罪的既遂标准，不再适用接触即为既遂的标准。

所以，在双方生殖器接触不构成强奸既遂的前提下，徐XX在用阴茎在麻XX的外阴磨蹭完后，将要插入其阴道因良心未泯和伦理道德使其主观上停止了插入阴道的犯罪行为。属于自动放弃了犯罪结果的发生。应当认定为《刑罚》第24条规定的犯罪中止。