在养老型诈骗案件中，只是参与宣传产品，没有参与分赃，可否从轻处罚？

律师观点分析

案例简介：2022年4月，某微信群一个负责招商的人联系李1问其是否愿意代理销售保健产品，李1表示同意代理。李1出资定金给招商公司，由招商公司先行寄到XX县一些样品，并招商公司指派被告人张XX担任讲师到凉城县讲课销售产品。2022年5月1日，李1、李2（李1亲哥）一起驾驶车辆在机场与张XX会面，接上张XX后三人来到县的镇里，由张XX向李1、李2培训和安排讲课流程。同年的5月2日至5月4日，李1、李2、张XX三人在县医院对面巷子租赁的房子里，聚集老年人由张XX授课。张XX自称主治医师、在美国某地任职医生等身份，推销保健产品，介绍产品的使用方法及产品功效，李2负责播放电脑课件和收取购买保健产品的费用，李1负责给听课的老人发放免费礼品和站岗，张XX一并赚取讲课费及公司的销售提成。张XX讲完课后在同年的5月4日，李2、李1给张XX报销了1000元左右的交通费用，张XX乘车自己离开县里。李2和李1将收取老年人购买保健产品费用平分后离开，二人将平分的钱抵还各自的贷款。此次三被告人推销产品共有11名老年人被骗出资购买，共计人民币40500元。之后被害人多次打电话询问被告人李1、李2，二被告人拒不接听电话。案发后，被告人李2家属将上述赃款全部退缴。一审法院分别判处李1、李2犯诈骗罪，有期徒刑1年9个月和1年6个月，张XX犯诈骗罪，有期徒刑2年6个月。

张XX不服一审法院判决，委托本律师为辩护人向二审法院提起上诉，辩护人通过和承办法官沟通，提出张XX虽然构成诈骗罪的共犯，但是其主观上并不明知二李非法占有财物，其主观恶性程度远远低于二李，仅仅是宣传产品，没有参与分赃，在共同犯罪中属于从犯，应当从轻处罚，且系初犯偶犯，现已自愿认罪认罚，应当减轻处罚的辩护意见。二审法院经书面审理后全部采纳了辩护人的辩护意见，改判张XX犯诈骗罪，判处有期徒刑1年。本案胜诉，实现有效辩护。

律师观点：

一、张XX主观上并不明知李1、李2将老年人购买产品的款项非法占有的事实，事后也没有参与分赃，其主观恶性远远低于李1和李2，在共同犯罪中属于从犯，依法应当从轻处罚。

通过证据材料不难发现，张XX主观上并不知道李1和李2二人江老年人交的钱拿上跑了，也不知道二人事后把钱平分了。虽然张XX的讲课对于诈骗的既遂起到了推到作用。但是，由于张XX主观上缺乏和“二李”占有案涉钱款的犯意联络，以至于“二李”将案涉钱款占为己有后毫不知情，而且对所诈骗的钱款没有认可的支配权，仅仅是报销了来的路费1000元。如果认为张XX是主犯，为什么其获得的赃款不及“二李”的十分之一？从代理产品、到支付定金拿到样品，到租用场地，到上级公司指派讲课老师，到讲课宣传，到收取费用整个流程均是“二李”策划安排实施的，张XX仅仅是在讲课宣传环节起了帮助作用，属于从犯。按照《最高人民法院最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行）》第三条第（五）项规定，对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，应当予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。所以，对于张XX的从犯情节，应当减轻处罚。

二、张XX系初犯偶犯，且自愿认罪认罚。但是一审法院的量刑严重罪刑失衡，应当在9个月—1年期间确定张XX的量刑。

张XX以前没有犯罪前科，此次因主观上并没有认识到“二李”非法占有案涉钱款而深陷诈骗罪名指控。现二审期间张XX自愿认罪认罚。按照《最高院、最高检关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》、《内蒙古高院关于<常见犯罪的量刑指导意见（试行）>实施细则》关于诈骗罪的量刑规定，对于被告人认罪认罚，具有退赃退赔、赔偿谅解情节的，可以减少基准刑的60%以下，张XX已经签署认罪认罚具结书，由于其没有参与分赃，不存在退赃问题。对于法院认定的罚金，其家属也愿意如数交纳。上述情节充分说明张XX的罪责轻微。

“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》明确贯彻宽严相济刑事政策。落实认罪认罚从宽制度，应当根据犯罪的具体情况，区分案件性质、情节和对社会的危害程度，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。同时要坚持罪责刑相适应原则，既要考虑体现认罪认罚从宽，又要考虑其所犯罪行的轻重、应负刑事责任和人身危险性的大小，依照法律规定提出量刑建议，准确裁量刑罚，确保罚当其罪，避免罪刑失衡。本案中，对于张XX的量刑和其所参与的罪行完全不匹配，致使罪刑失衡。

综合上述法定和酌定减轻、从轻处罚的情节，本辩护人认为对张XX科以9个月—1年期间的有期徒刑并处罚金才能更好的体现该宽则宽、当严则严的刑事量刑原则，保障上诉人的合法权益。