律师观点分析

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2015)延中民一终字第199号

上诉人(原审被告)：马成某。

委托代理人：马光天，吉林竞捷律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：张海某。

委托代理人：张辉，吉林何晓明律师事务所律师。

上诉人马成某因与被上诉人张海某之间合伙协议纠纷一案，不服珲春市人民法院(2014)珲民一初字第888号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，被上诉人张海某及委托代理人张辉到庭参加诉讼，上诉人马成某经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

张海某在原审起诉称：2012年7月末，马成某与张海某协商合伙到朝鲜开采金矿事宜。马成某表示朝鲜金矿含金量高，并承诺投资后两个月返还本金，利润平分，如投资亏损，由马成某返还我的投资款本金及利息。张海某于2012年8月分两次投资45000元，投资不到两个月，张海某联系不到马成某。张海某认为马成某欺骗了张海某，合伙事项并未进行，现要求马成某返还投资款本金45000元。

马成某在原审答辩称：2012年7月末，马成某与北京曙光时代科技有限公司(以下简称曙光科技公司)签订了合作书，约定共同到朝鲜境内开发金矿事宜。马成某将该合作事宜告诉张海某后，张海某表示投资入伙，并支付给马成某45000元。该投资款已经购买了开采金矿所需的相关设备，该金矿现正在进行中，所以不同意返还张海某投资款。

原审判决认定：2012年7月31日，马成某与曙光科技公司签订金矿砂开采合作协议书。2012年8月初，马成某找到包括张海某在内的几人协商合伙到朝鲜开采金矿砂事宜。事后，张海某分两次支付给马成某45000元。张海某曾以民间借贷为由起诉马成某，于2014年10月31日申请撤诉。

原审判决认为：《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见》第五十一条规定：“在合伙经营期间增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理，书面协议未约定的，需经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的应认定入伙无效”。双方之间的合作事宜和马成某与曙光科技公司合作事宜均为到朝鲜开采金矿砂，且马成某自认其与曙光科技公司合作在先，张海某入伙在后，现曙光科技公司对张海某后期入伙不予认可，马成某所提供的证据亦不足以证明张海某入伙系经过全体合伙人同意，故张海某入伙无效，入伙时所支付的投资款应依法予以返还，故马成某应履行返还投资款的义务。依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见》第五十一条判决：

被告马成某与本判决发生法律效力后立即返还原告张海某45000元案件受理费1150元，减半收取575元，其他费用100元，保全费520元，合计1195元，由被告马成某负担。

马成某上诉称：请求撤销原审判决或依法改判，诉讼费由张海某负担。双方于2012年7月约定合伙事宜，并一起实施了合伙行为，现双方之间的合伙事务处于实施过程中，并未结束，且张海某本人也承认双方共同实施了合伙事务。在这种情况下，原审法院认定双方不存在合伙关系，属于认定事实不清，适用法律错误。

张海某答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。张海某与马成某、曙光科技公司之间不存在合伙关系，原审法院依职权对曙光科技公司法定代表人方春士的调查笔录证实，马成某未对曙光科技公司提及过张海某投资入伙的事宜，该公司不认可张海某入伙，故马成某与张海某之间不存在共同到朝鲜境内开发金矿的事宜，马成某应返还投资款4.5万元。

在二审审理过程中，双方当事人均未提供新证据。

经二审审理查明，本院对原审判决认定事实予以确认。

本院认为：个人合伙是指“两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。本案双方当事人之间虽有合伙的意思表示，但双方未签订合伙协议，且对合伙盈余分配、亏损承担等事宜未进行协商，亦未进行合伙事务，故马成某与张海某之间未真正形成合伙关系。马成某主张双方之间已进行部分合伙事务，但其未提供充分证据予以证明。马成某提供的购买采矿设施的收据仅证明其实施了与案外人曙光科技公司之间的合伙事务，故原审法院认定马成某与张海某之间的合伙关系不成立，马成某应返还投资款4.5万元并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1150元，由上诉人马成某负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　宋　丹

代理审判员　张　丽

代理审判员　金京泉

二〇一五年五月二十一日

书　记　员　朴珍真