案件描述
【要旨】
1、与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，该义务不因劳动者不同意签订劳动合同、当事人之间协议而免除。
2、因劳动者原因，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资;用人单位可以通知劳动者终止劳动关系，但应该向劳动者依法支付经济补偿金。
【案例】
王某于2011年3月1日入职到重庆某公司工作，工作岗位为销售部职员。由于销售部员工流动性很大，重庆某公司不少销售部职员都没有签订书面劳动合同。为规避法律风险，重庆某公司于2011年4月20日向王某发出书面通知，要求与王某签订书面劳动合同，但王某以不必要为由，不愿意签订书面劳动合同。重庆某公司也就不再坚持，致使王某一直未与重庆某公司签订书面劳动合同。
2011年12月31日，王某因工作业绩不良被重庆某公司解职。王某在重庆某公司工作期间月平均工资约为3200元。2012年3月9日，王某向当地劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求重庆某公司支付其2011年3月12日至2012年1月5日期间双倍工资64000元，支付经济补偿金3200元。
【审理】
重庆某公司认为，公司已经以书面方式向王某提出签订书面劳动合同，但王某不愿意签订，双方书面劳动合同未签订的原因完全在王某，重庆某公司无过错，不应该承担未签订书面劳动合同的法律责任。
王某辩称，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，不因任何原因而免除，现在双方之间未签订书面劳动合同，那么重庆某公司就应该支付自己双倍工资64000元，经济补偿金3200元。
重庆市某区劳动争议仲裁委员会审理后认为，重庆某公司与王某未签订书面劳动合同事实客观存在。重庆某公司未履行与劳动者签订书面劳动合同的法定义务，本身就存在过错，要承担相应不利法律后果;重庆某公司辩称，双方劳动合同未签订系由于王某不愿意签订而导致，公司无过错，不应该支付双倍工资，其辩解缺乏法律依据，故不予以采纳。重庆某公司解除王某的劳动关系有相应的合法依据，但仍应支付王某经济补偿金3200元。
遂裁决：
重庆某公司支付王某未签订劳动合同双倍工资差额28800元，经济补偿金3200元。
重庆某公司不服该裁决，在法定时限内向当地法院起诉，要求判决重庆某公司不向王某支付双倍工资差额28800元，不支付经济补偿金3200元。重庆市某区法院审理后判决：
重庆某公司支付王某未签订劳动合同双倍工资差额28800元，经济补偿金3200元。
一审判决作出后，双方当事人在法定时限内均未上诉，一审判决已生效。
【评析】
本案争议的焦点问题是：一、用人单位重庆某公司是否需要向王某支付未签订劳动合同双倍工资;二、王某的双倍工资如何确定与计算;三、重庆某公司是否应该支付王某经济补偿金。
一、用人单位重庆某公司是否需要向王某支付未签订劳动合同双倍工资
1、与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务
《劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
“应当”，应该的意思，法律中常用语，通常用于表述法律义务，表明当事人必须作出某种行为或不能做出某种行为，否则要承担相应的不利法律后果。可见，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位必须履行的法定义务，不能放弃，也不能协议免除。
2、用人单位支付劳动者双倍工资的条件
《劳动合同法》第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动合同法实施条例》第五条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第六条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
第七条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
根据前述规定，用人单位向劳动者支付未签订劳动合同的双倍工资的条件与标准是不同的，大体可以分为以下几种情况：
(1)自用工之日起1个月之内，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，不需要向劳动者支付双倍工资。
法理依据：用人单位与劳动者签订书面劳动合同的时间期限为1个月，从实际用工之日起算。自用工之日起1个月之内依然是用人单位履行义务的合理期间，不构成对签订书面劳动合同的法定义务的违反，故在此期间，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，不需要承担相应的不利后果。
(2)自用工之日起，事实劳动关系成立超过1个月，不满12个月，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，从第2个月开始，用人单位应当向劳动者每月支付两倍的工资，支付双倍工资最长期间为11个月。
自用工之日起超过1个月用人单位依然未与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位违反了《劳动合同法》第10条的规定，应该按照该法第82条之规定承担相应的不利法律后果。
为了平衡劳动者与用人单位之间的利益，适当减弱劳动合同法对用人单位的严苛责任，法律对用人单位支付双倍工资时限做出了限定，用人单位因未签订书面劳动合同的，最多支付劳动者11个月的双倍工资。
(3)自用工之日起，事实劳动关系成立超过12个月的，视为用人单位与劳动者签订了无固定期限的合同，但用人单位无需向劳动者支付两倍的工资。
用人单位超过12个月不与劳动者签订书面劳动合同，其违法情节、危害后果明显大于少于12个月未签订劳动合同的情况。从公平角度讲，法律应该科以用人单位更严重的不利后果，以督促用人单位及时与劳动者签订书面劳动合同，规范劳动秩序。但劳动法保护劳动者合法权益的同时，应该适当关切用人单位的利益诉求，不宜矫枉过正。特别是在民营经济发展发展越发艰难、单位用工成本和风险日益加大、企业规范化用工不尽人意的现实情况下，对用人单位科加的义务过大，有可能妨害企业的发展，伤害企业主创业的热情和信心，最终影响经济的发展，损害社会公共利益，故此，国务院在颁布《劳动合同法实施条例》时，明确规定在用人单位超过1年未与劳动者签订书面劳动合同时，用人单位不需要向劳动者支付双倍工资;此时用人单位与劳动者之间视为签订了无固定期限的劳动合同，用人单位不能随便解除与劳动者的劳动关系，以此来保护劳动者劳动权利。
3、重庆某公司需要按照法律规定向王某支付双倍工资
(1)重庆某公司未与王某签订书面劳动合同之事实客观存在，当事人双方均无异议。
(2)重庆某公司与王某的事实劳动关系存续时间为10个月，属于用人单位超过1个月未满1年未与劳动者签订书面劳动合同的情形，重庆某公司违反了《劳动合同法》第10条规定，应该按照《劳动合同法》82条规定的向劳动者支付双倍工资。
(3)王某不愿意签订书面劳动合同不是用人单位重庆某公司免除支付双倍工资的正当抗辩理由，在法律未明确规定此时用人单位可以免责的情况下，重庆某公司应该按照前述规定向王某支付双倍工资。
二、双倍工资如何确定与计算
《劳动合同法》第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
对前述法条存在两种不同的解释：
(1)用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，劳动者申请仲裁或诉讼的，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资，此前用人单位已经支付的工资不计入双倍工资范围。原告王某即持此种观点。
(2)用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，劳动者申请仲裁或诉讼的，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资，但此前用人单位已经支付的工资应该计入双倍工资范围，也就是说，此时用人单位只需要向劳动者再支付一倍工资。
笔者同意第二种意见，这也是目前司法实践中普遍采纳的意见。理由在于：
首先，从法条文义解释来看，《劳动合同法》第82条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。在用人单位违反签订书面劳动合同义务时，用人单位所应该承担的不利法律后果就是支付双倍工资。用人单位此前已经支付了劳动者的工资，若再让用人单位支付双倍工资，那么用人单位在此时就需要支付劳动者三倍工资，与法条用语不符。
其次，从逻辑解释分析，《劳动合同法》第82条规定的是：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。而不是“……，应当向劳动者每月再支付二倍的工资”。“支付”与“再支付”意义相差甚大。用人单位此前已经支付了劳动者的工资，若再让用人单位支付双倍工资，其实就变成了“……，向劳动者每月再支付二倍的工资”，这明显与《劳动合同法》第82条规定矛盾，且过分加重了用人单位的法律责任。
最后，从立法目的来看，劳动合同法规定用人单位应与劳动者签订书面劳动合同，否则要承担相应的不利后果，其目的是规范劳动秩序，保护劳动者合法权益。但该行为本身对劳动者利益损害有限，其社会利益危害并不大，对用人单位科以过重的法律责任，可能导致矫枉过正，利益失衡，也对用人单位不公平。
所以，《劳动合同法》第82条规定的，用人单位向劳动者支付未签订劳动合同双倍工资，其实是指用人单位在向劳动者支付了正常工资之后，还应该向劳动者支付相当于其正常工资1倍的工资，标准的法律术语叫做：“2倍工资差额。”
本案中，由于王某在申请劳动仲裁之前，用人单位重庆某公司已经支付了其正常工资，并不存在拖欠工资的情况，故重庆某公司应该向王某支付未签订劳动合同双倍工资差额28800元(3200元/月X9个月)。
三、重庆某公司是否应该支付王某经济补偿金。
1、关于用人单位与劳动者未签订劳动合同之后果的相关法律规定
《劳动合同法实施条例》第五条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第六条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
第七条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
2、用人单位终止与未签订书面劳动合同的劳动者之间劳动关系时，用人单位支付经济补偿金或赔偿金的条件
一般说来，除非是用人单位具有《劳动合同法》三十八条规定的情形，[i]否则，劳动者单方终止与用人单位之间的劳动关系的，用人单位不用支付经济补偿金。故未签订书面劳动合同的劳动者单方解除与用人单位之间的劳动关系的经济补偿金或赔偿金并不具有多少实际意义，不在本文讨论的范畴;本文讨论的是：用人单位单方解除与未签订书面劳动合同时，用人单位是否需要向劳动者支付经济补偿金或赔偿金?
按照劳动关系存续时间长短的不同，用人单位与未签订书面劳动合同的劳动者终止劳动关系时，用人单位是否需要向劳动者支付经济补偿金或赔偿金分为以下几种情形：
(1)用工之日起一个月之内，用人单位与劳动者终止(解除)劳动关系的，用人单位是否需要向劳动者支付经济补偿金或赔偿金
A、经用人单位书面通知，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同，用人单位可以终止劳动关系，并且不需要支付经济补偿金(当然也不需要支付双倍工资)。
其法理依据在于：用人单位不具有不签劳动合同的主观恶意，劳动者的过错是导致双方未签订书面劳动合同主要原因，故法律不需要赋予用人单位过于严重的惩戒性不利法律后果。
B、用人单位未书面通知劳动者，自用工之日起一个月之内双方仍未订立书面劳动合同，用人单位终止劳动关系的，用人单位需要支付赔偿金(不需要支付双倍工资)。
理由：用人单位终止与劳动者的劳动关系缺乏法定只当理由，其终止劳动关系具有违法性，符合《劳动合同法》第八十七条之规定，为加强对劳动者的保护，促使用人单位规范用工，法律有必要对用人单位的违法行为予以惩戒。
(2)用工之日起超过一个月不满一年，用人单位与劳动者终止(解除)劳动关系的，用人单位是否需要向劳动者支付经济补偿金或赔偿金
A、因劳动者原因，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，用人单位终止劳动关系的，应该向劳动者支付经济补偿金。
法理依据：劳动合同未签订，既有劳动者的责任，用人单位也有责任。劳动者对劳动合同未签订具有过错，故应该减弱劳动者所获之利;用人单位本可以在用工之日起一个月之内终止劳动关系以结束双方无书面劳动合同之状并且不支付经济补偿金，但用人单位延宕至数月，其对劳动合同未签订之现状亦有过错，故需对劳动者补偿。经济补偿金重在补偿，不具惩罚性，能衡平双方利益，用于此处，恰到好处。
为消除双方无书面劳动合同之现状，贯彻《劳动法》第十条之精神，故在此种情况下，法律赋予用人单位终止与劳动者的劳动关系之权。
B、因用人单位原因，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，用人单位无正当法定理由终止劳动关系的，应该向劳动者支付赔偿金[ii]。
法理依据：首先，劳动者对未签订书面劳动合同不存在过错，没有理由减轻用人单位法律责任;其次，用人单位不具有正当合法的终止劳动关系的事由，为防止用人单位以用工自主权来损害劳动者的合法权益，保障稳定的劳动关系，法律有必要加大对用人单位的违法成本。具有惩戒性的赔偿金满足了此种立法需求。
(3)用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位与劳动者终止(解除)劳动关系的，用人单位是否需要向劳动者支付经济补偿金或赔偿金
按照《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方之间签订了无固定期限的劳动合同，双方之间的权利义务均按照相关法律规定来享有与承担。
A、用人单位有法定正当理由[iii]解除或终止了与劳动者之间的劳动关系，用人单位应该按照《劳动合同法》第四十六条、四十七条之规定向劳动者支付经济补偿金。
B、用人单位无法定正当理由解除或终止了与劳动者之间的劳动关系，属于用人单位违法终止或解除劳动关系，用人单位应该按照《劳动合同法》第八十七条之规定向劳动者支付赔偿金。
3、重庆某公司是否应该向王某支付经济补偿金或赔偿金
本案中，用人单位重庆某公司应该向原告王某支付经济补偿金。理由在于：
(1)王某于2011年3月1日入职重庆某公司，2011年12月31日被公司单方终止劳动关系，《劳动合同法实施条例》第六条是确定双方的权利义务关系，以及用以评定用人单位行为是否妥当的法律依据。
(2)用人单位重庆某公司已经向王某发出书面通知，要求签订劳动合同，但由于王某的原因致使劳动合同未签订，王某对劳动合同未签订具有主要的过错与责任，按照《劳动合同法实施条例》第六条之规定，用人单位重庆某公司有权通知王某终止劳动关系，双方的劳动关系自该通知到达王某时终止。
(3)尽管重庆某公司有权书面通知王某终止双方之间的劳动关系，但仍然需要按照《劳动合同法实施条例》第六条之规定，向王某支付终止劳动关系经济补偿金。
(4)由于王某实际工作时间为10个月，王某解职前10个月平均月工资为3200元。按照《劳动合同法》第47条之规定，重庆某公司应该向王某支付终止劳动关系经济补偿金数额为3200元(3200元/月X1个月)。
所以重庆某区法院对此案的判决是公允的。
【感悟】
1、法律来源于生活而高于生活。善良公正的法律如谦谦君子，看似冷冰冰的外表下流淌着道德的血液，充满着人性的温度。
2、只有不讲理的人，没有不讲理的法。在现实生活中，违背道德、违反生活常理的人和事都是善良公正的法律的敌人。
[i]《劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
[ii]用人单位按照《劳动合同法》第三十八条、第三十六、四十条、四十一条、四十四，以及法律、行政法规规定的其他情形终止或解除劳动关系的，用人单位终止或解除劳动关系具有合法理由，但应该按照法律规定支付经济补偿金，而非赔偿金。
[iii]此处所谓正当理由是指用人单位解除或终止劳动关系的条件符合《劳动合同法》第三十八条、第三十六、四十条、四十一条、四十四，以及法律、行政法规规定的其他情形终止或解除劳动关系的情形。
重庆诚冠律师事务所
叶礼辉
