律师观点分析

郑XX、韩X非国家工作人员受贿一审刑事判决书
上海市徐汇区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）徐刑初字第233号
公诉机关上海市徐汇区人民检察院，
被告人A，
辩护人A,上海XX律师事务所律师，
辩护人A,上海XX律师事务所律师，
被告人A，
辩护人A,上海XX律师事务所律师，
上海市徐汇区人民检察院以A诉刑诉（2015）199号起诉书指控被告人B犯非国家工作人员受贿罪、被告人C犯对非国家工作人员行贿罪,于2015年4月3日向本院提起公诉，本院于2015年4月7日立案,依法适用普通程序,组成合议庭,公开开庭审理了本案，上海市徐汇区人民检察院指派检察员A出庭支持公诉,被告人B及其辩护人B、被告人C及其辩护人D到庭参加诉讼，现已审理终结，
上海市徐汇区人民检察院指控：2014年6月4日,被告人A与深圳市XX公司（以下简称任记详顺公司）签订股东会决议和公司章程,确定注册成立上海XX公司（以下简称XX公司）,任记详顺公司出资人民币120万元占60%的股份,B出资人民币80万元占40%的股份（约定2016年6月前到位）,C担任法定代表人,D担任总经理负责公司经营活动，同月18日,A经被告人B（不具有房地产经纪人员资格）的中介,与位于本市徐汇区XXXXX弄XXX号房屋权利人B签订房屋租赁合同,租赁该房屋作为XX公司的经营场地，同月24日,A收受了B给予的人民币1.5万元，2014年9月26日、12月4日,被告人A、B先后分别根据公安人员的通知主动至公安机关接受询问,并均如实供述了上述事实,相关赃款B至今未予退出，公诉机关认定被告人A身为公司工作人员,利用职务便利,非法收受他人人民币1.5万元,为他人谋取利益,数额较大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定,应以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任；被告人B在不具有房地产经纪人员资格的情况下,为谋取不正当利益,给予C人民币1.5万元,数额较大,其行为触犯了刑法第一百六十四条第一款之规定,应以对非国家工作人员行贿罪追究其刑事责任，两被告人均具有自首情节,依法可以从轻处罚，提请依法审判，
被告人A及其辩护人均对指控的事实和罪名没有异议,辩护人提出B具有自首情节,涉案金额小,积极退赃,建议对其从轻处罚并适用缓刑，
被告人A及其辩护人均对指控的事实和罪名没有异议，辩护人提出,A行为当时不具有房地产经纪人员资格,进而谋取了不正当利益,但之后国务院已经取消房地产经纪人员职业资格许可,该情形虽然不影响定罪,但应作为量刑情节考虑,鉴于B系自首,行贿金额小,犯罪情节较轻,认罪悔罪,建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑，
经审理查明,2014年6月4日,被告人A与任记详顺公司签订股东会决议和公司章程,确定注册成立XX公司,任记详顺公司出资120万元占60%的股份,B出资80万元占40%的股份（约定2016年6月前到位）,C担任法定代表人,D担任总经理负责公司经营活动，同月,被告人A通过房源网站联系被告人B（不具有房地产经纪人员资格）,B再联系有房源的中介公司合作，同月18日,A与位于本市徐汇区XXXXX弄XXX号全幢房屋权利人B签订房屋租赁合同（合同上加盖上海XX印章,该公司具有房地产经纪资格）,租赁该房屋作为XX公司的经营场地,B为此按月租金支付房屋中介费8万元，此后,A为感谢B,交房后让房东将8万元中的1.5万元直接汇入B提供的银行账户,剩余款项由中介公司、XX等收取,其中C获利1.25万元，2014年9月26日、12月4日,被告人A、B先后分别根据公安人员的通知主动至公安机关接受询问,并均如实供述了上述事实，
另查明,《房地产经纪人员职业资格制度暂行规定》（人事部、建设部人发（2001）128号,2001年12月18日发布）第三条规定：国家对房地产经纪人员实行职业资格制度,纳入全国专业技术人员职业资格制度统一规划，凡从事房地产经纪活动的人员,必须取得房地产经纪人员相应职业资格证书并经注册生效，未取得职业资格证书的人员,一律不得从事房地产经纪活动，
《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发（2014）27号,2014年7月22日发布）,国务院决定取消11项职业资格许可和认定事项,其中在附件目录中明确取消上述《房地产经纪人员职业资格制度暂行规定》人发（2001）128号，
审理中,被告人A、B予以退赃，
上述事实,有下列经庭审质证、本院予以确认的证据证实：
1、证人任甲、A的证言、股东会决议、公司章程、营业执照,证明B的公司人员身份，
2、证人颜某某、A、周某、B、吴某某、C的证言、营业执照、房屋租赁合同、银行账户明细,证明涉案房屋中介费8万元,其中1.5万元由房东按要求直接汇款给B，
3、案发经过,证明本案案发及被告人的到案经过，
4、被告人A供述,B为表示感谢提出给其1.5万元,让其将银行账号给房东,由房东将该款汇入其账户，
5、被告人A供述,其本人没有房产中介经纪人资格证书,接到客户后与房产中介公司合作,涉案房屋中介费8万元,其中给B1.5万元（其让房东直接汇款）、其个人获利1.25万元，
本院认为,被告人A身为公司工作人员,利用职务便利,非法收受他人人民币1.5万元,为他人谋取利益,数额较大；被告人B违背公平、公正原则,在经济活动中,谋取竞争优势的,属于“谋取不正当利益”,其给予C人民币1.5万元,数额较大,其行为分别构成非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪，被告人A具有自首情节,积极退赃,具有认罪悔罪表现,依法予以从宽处罚，被告人A具有自首情节,积极退赃,犯罪较轻,依法予以免除处罚，据此,依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第一百六十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条、第十一条第一款之规定,判决如下：
一、被告人A犯非国家工作人员受贿罪,判处拘役二个月,缓刑二个月，
（缓刑考验期限,从判决确定之日起计算，）
二、被告人A犯对非国家工作人员行贿罪,免予刑事处罚，
三、被告人A、B的违法所得予以没收，A：在社区中,应当遵守法律、法规,服从社区矫正机构的监督管理,接受教育,完成公益劳动,做一名有益社会的公民，
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉，书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本一份，
审　判　长　　A
审　判　员　　B
人民陪审员　　C
二〇一五年五月二十二日
书　记　员　　D
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产，
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚，
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚，
第一百六十四条为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金，
……
第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首，对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚，其中,犯罪较轻的,可以免除处罚，
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，
……
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月，
……
缓刑考验期限,从判决确定之日起计算，
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产,应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收，没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理，
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2012）22号）
第十二条行贿犯罪中的“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件，
违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为“谋取不正当利益”，
第十一条行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人，
……