民间借贷债权人要求有担保人,如何最大限度降低担保人法律风险
民间借贷中,债务人付出的利息往往很高,同时债务人往往还要有担保人为其提供担保。如何最低限度降低担保人法律风险?
担保法规定,合同中未约定保证人保证方式的,视为连带保证。也就是说,当保证人在借款合同中保证人一栏签字后,合同没有约定保证人是连带保证还是一般保证,此时保证人就视为承担连带保证责任。法律的本意就是,你既然承担保证了就要“一保到底”。当债务人不能归还债权人借款时,债权人可直接向连带保证人主张债权。除非诉讼时效已过,也就是民间俗称的借条过期,否则连带保证人是无论如何也逃不了责任的。
但如果在保证人前面再增加两个字“一般”,那么情况就大不相同了。
《担保法》第17条规定,“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”即当借款合同约定保证人为“一般保证人”时,只有当债务人“不能”履行到期债务,债权人才能向保证人主张债权。此时的“不能”并非指债务人不履行债务,而是指债权人起诉债务人,债务人名下无财产,或者名下财产不足以偿还债务时,债权人才能向一般保证人主张债权。它有一个前置条件,债权人必须首先对债务人提起诉讼或者仲裁(且必须在债务到期之日内的六个月内起诉或仲裁,否则一般保证人免除保证责任),还必须针对判决书或者裁定书申请强制执行。只有在债务人“身无分文”时,一般保证人才承担保证责任。你看,是不是区别很大。
但是呢,也有例外。
(1)有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:
(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;
(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
(2)上述债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形,包括债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行。
以上条款的意思是,当债务人“找不到了”,债务人破产了,一般保证人放弃自己的权利了等情形时,债权人可直接要求一般保证人承担还款责任。