引言：

随着经济全球化，我国企业走出去的实例越来越多。域外的企业合规制度已驶上发展的快车道。相较而言，我国企业的相关制度意识与实现的成本投入都明显薄弱，近年来屡屡发生，如tiktok、中兴通讯等著名企业在美纷纷因合规问题遭受禁令或达成暂缓起诉协议等。我国的企业合规不起诉制度有迫切的现实需要和发展土壤。

正文：

一、合规与企业合规不起诉的内涵

（一）制度适用前提

合规不起诉的前提是单位犯罪。单位犯罪是符合单位的意志，以单位名义，为单位利益实施的犯罪行为。对单位犯罪实行双罚制，对单位处以罚金，并对主管人员和其他直接责任人员单独科处刑罚。从物理意义上，单位并不具有脱离单位成员实施犯罪行为的能力和意识，因此单位犯罪与自然人犯罪在表现形式上呈现天然的杂糅属性，而辨别的核心指标在于犯罪意思的形成是否符合单位意思的决议程序要求、犯罪所得是否全部或大部分归属于单位、犯罪行为的着手主体是否以员工或单位名义、着手主体的规模和其可以对单位施加的影响力等因素。

从激励的角度看，区别单位犯罪与自然人犯罪，可以为单位设置适当的注意义务标准，随着企业规模化、集约化发展，巨型企业、大型企业人员混杂，管理体制的官僚性质越发明显，表现为内部管理成本的上升和穿透管理效率的下降；且企业冰冷的规章制度并不能够抵御实际操作与适应制度的不理性的人，“上有政策，下有对策”。从小企业的角度分析，小企业在劳动力市场的竞争力本身就缺乏优势，且其资本能力与风险抵御能力较弱，导致其能够投入企业合规体系搭建的预算只能处于较低水平，因此对小企业施加过高的合规要求并不符合经济成本。

如果要求单位对其组成人员的行为进行实质、持续的监管，这无异于要求单位承担兜底责任，单位预防过当，造成社会总效益的无谓损失。员工也将更加有恃无恐，缺乏自然人犯罪责任的有效威慑。

【雀巢案】

该案是我国企业刑事合规无罪第一案。雀巢区域公司的两名经理为推销奶粉，授意3名公司员工从当地医务人员手中购买公民个人信息。雀巢公司举证证明公司内部在个人信息保护方面建立了完善的行为规范准则，明令禁止侵害公民公民个人信息的行为，且履行了培训、考核、持续监督的管理义务。法院认定雀巢建立了有效的合规体系，且该合规体系实际有效运行，企业层面并不具有犯罪故意，不应被追究刑事责任。

（二）核心概念辨析

1. 什么叫合规？

在最高人民检察院推动的第二期刑事合规试点改革活动中，最高检明确提出：“开展企业合规改革试点工作，是指检察机关对于办理的涉企刑事案件，在依法做出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时，针对企业涉嫌具体犯罪，结合办案实际，督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实，促进企业合规守法经营，减少和预防企业犯罪，实现司法办案政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。”

2. 合规不起诉等于免予刑事处罚吗？

不起诉不等于完全免责，这并符合我国法律的“公平正义观”。不起诉是将涉案企业的刑事合规建设作为不起诉的条件，“检察机关积极推动企业合规与依法适用不起诉决定，而不是简单一放了之，要对企业提出整改意见，推动企业合规建设，进行合规考察等后续工作”。

二、合规不起诉的操作流程与风险规避

（一）我国现有的制度架构与特点

1. 概述

我国刑事合规模式呈现地域化、差异化的初期发展态势，包括检察建议、合规计划是治标还是治本，是不是停留在纸面上，是不是具备有效性，以及涉案企业合规计划验收标准的有无，验收人员的组建等方面。

2.第三方组织评估机制

根据2021年《最高人民检察院、司法部、财政部等关于印发<关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)>的通知》（下称《通知》），依法推进企业合规改革试点工作中建立健全涉案企业合规第三方监督评估机制。

《通知》第2条规定：人民检察院在办理涉企犯罪案件时，对符合企业合规改革试点适用条件的，交由第三方监督评估机制管理委员会选任组成的第三方监督评估组织，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。考察结果作为人民检察院依法处理案件的重要参考。

3. 具体特点

一是涉案企业刑事合规是检察机关积极主导、推动的合规考察活动；

二是涉案企业刑事合规与认罪认罚、不起诉相互衔接；

三是涉案企业刑事合规具体模式的多样性；

四是涉案企业刑事合规是围绕刑事内控的问题开展专项合规考察。

（二）域外的企业合规法律实践

域外的合规不起诉制度主要分为暂缓起诉（已经提起公诉）与不起诉协议（尚未提起公诉）。美国采二元制，英国与法国采企业合规暂缓起诉的一元制。

1. 域外制度

其一，不起诉协议。当检察机关尚未掌握支撑起诉的充足证据时，企业通过合规不起诉制度激励涉案企业向检察机关主动提供难以察觉的不合规证据，完成自觉披露和自我纠正，节省调查与查处的行政成本，并预防企业违法犯罪行为的负外部性扩大的趋势。

其二，暂缓起诉。检察机关已经掌握了达到起诉条件的企业犯罪证据，此时检察机关收到刑事起诉程序的约束更强，作为国家利益、公众利益的代理人，该阶段的本人-代理问题更小，即检察机关实施机会主义的难度提升，其与涉嫌违法的企业之间达成私下协议的贪污腐败等行为的可能性降低。

2. 制度争议

其一，检察官的寻租行为：在起诉前阶段，检察官的自由裁量权过大且没有受到有效的体制监督，机会主义行为的出现概率较大，最终可能会导致影响势力较大的涉嫌违法企业可以通过寻租的方式而逃脱刑事诉讼程序，然而租金并不能提高社会生产效率，也无法激励，违背了合规不起诉制度给予企业改过自新的机会的制度初衷。

其二，激励不足问题：在受正式起诉前，敦促潜在的违法犯罪企业自我披露，激励并不充足，甚至会造成合规体系完善的企业因披露出更多的合规漏洞而遭受更多的成本和处罚。个人观点认为应当加强行政检查、行政指导与刑事程序的衔接，在发现企业存在尚未达到刑事起诉标准（有待进一步调查）但存在违法犯罪嫌疑时，以自我披露、完善合规为对价，换取不起诉等收益。

3. 应对之策

其一，核心在于我国的单位犯罪体系的合理塑造，完成明确单位犯罪与单位组成人员的个人犯罪的性质辨别与界定责任的任务。

其二，在企业合规不起诉程序中充分采用成本收益分析方法。即采效率标准，企业合规并不应当是毫无限度的，在企业投入合规的边际成本等于边际收益时，对应的合规水平是最优效率产出水平。具体而言，合规成本包括搭建企业合规制度的成本、接受监督检查和配合程序的成本。收益包括（短期）免于或减轻刑事处罚和就此避免的消极的市场反应（如市场声誉的损失、保留上市资格、保留特定行业或领域的在市经营资格、保留政府项目的投标中标资格等）；（长期）声誉机制、合规制度对企业内部管理的体量精简与效率提升等，就此对企业产生一种内部化收益的强激励。但必须要指出的是，现阶段的成本收益分析是有限度的，无法做到量化，只能做框架式分析。

结论：

企业合规不起诉制度与我国公民就业、经济发展和消费者市场与劳动力市场的互哺密切相关。该制度是最高人民检察院旨在优化民营企业的营商环境，具体落实“依法能不捕的不捕；依法能不诉的不诉”刑事政策的方案。国内制度层面要发挥对民营企业健康发展的保驾护航作用，办案机关要尽量避免造成“办理一个案件，垮掉一个企业，下岗一批职工”的结果。