涉烟型非法经营罪相关问题的认定

引言

烟草是最典型的须经国家许可才能经营的专营、专卖产品。司法实践中，涉烟犯罪是经济领域多发犯罪。公开案例显示，涉烟非法经营罪约为非法经营犯罪案件的七成左右。尽管烟草专卖法律规范体系较为完备，但由于非法经营罪本身的适用问题较为复杂，加上我国烟草专卖体制的特殊性，实践中司法机关内部对于相关法律适用问题存在认识分歧，各地对该类案件司法认定和判决结果也有明显差异。笔者结合自身办理的案件对非法经营罪的主要争议问题，从罪与非罪、此罪与彼罪、认定标准、是否存在犯罪未遂、刑罚情节等方面进行了梳理分析。

一、非法经营罪概述。

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。本文所称烟草型非法经营罪指该条第（一）中所规定的情形，即未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。其中，“未经许可”，是指未经国家有关主管部门批准；“法律、行政法规规定的专营、专卖的物品”，是指由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的专营、专卖的物品，如烟草等。“其他限制买卖的物品”，是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品，如农药等。专营、专卖物品和限制买卖的物品的范围，不是固定不变的，随着社会主义市场经济的发展，法律、行政法规的规定，可以出现变化。就涉烟型非法经营罪而言，“违反国家规定”应当指的是“两高”在对涉烟型非法经营罪的相关司法解释中明确的相关具体行为。学界也有观点认为“该法条中的国家规定不应包括两高的司法解释”[i]，陈兴良教授则认为本罪所称“国家规定”，有必要做出具有限制性的解释，应该只限于法律法规的范围，包含全国人大和人大常委会所颁布的法律、国务院颁布的行政法规和两高的司法解释，此外，一切地方性法规、行政规章等都不在其内[ii]。

二、涉烟非法经营罪的构成要件（传统四要件理论角度）

1.犯罪主体。

涉烟非法经营罪的犯罪主体是一般主体，即任何单位或个人均可能构成非法经营罪的犯罪主体。涉烟非法经营罪，之前被认定为投机倒把行为的一种，1979年《刑法》之前犯罪主体只有个人，1997年《刑法》将单位这一主体也纳入到了非法经营罪的打击范围之内。而 涉烟非法经营罪对于单位的刑事处罚采取的是双重处罚制度，即在对单位处于罚款等刑事处罚的同时，对单位的直接负责人或其他负责人处于有期徒刑、拘役、罚金或没收违法所得等刑事处罚。需要注意的是，涉烟非法经营罪犯罪主体既包括合法的经营主体，也包括非法的经营主体(主要指没有经营资质)，因为该罪所针对的对象是非法经营行为。即便为合法经营主体，其在没有取得某种烟草许可证而生产、运输、批发或销售某种烟草制品的行为 也会构成该罪。

2.犯罪客体。

涉烟非法经营罪所侵犯的犯罪客体是“制度”、“秩序”[iii]。一是涉烟非法经营罪之所以认定为犯罪就是因其破坏了国家对烟草专卖市场的管理制度;二是《刑法》将“非法经营罪”这一罪名放入“破环社会主义市场经济秩序罪”一节下，其意在说明该罪所侵犯的主要 客体应该是市场经济秩序。

3.主观方面。

涉烟非法经营罪的主观方面是故意，并且是直接故意，要求行为人明知其非法经营烟草行为违反国家关于烟草专卖方面的管理制度与管理秩序，在未经国家烟草专卖部门许可的情况下仍然非法经营烟草制品，而且积极追求这种结果。如果行为人对于涉烟非法经营行为并不明知，在不知道该商品为国家专卖商品而没有取得烟草专卖部门许可，且没有以非法利益为目的，那么其在主观上便不构成非法经营罪的主观方面构成要件，但司法实践中这种情况极为少见。

4.客观方面。

烟草型非法经营罪主要规定于最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（发文日期：2022年4月6日），最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（商检会〔2003〕4号），《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号），笔者简要总结如下：（1）未取得烟草 专卖生产企业许可证而非法生产烟草制品;（2）未取得烟草专卖批发企业许可证而非 法经营、批发烟草制品;（3）未取得烟草专卖零售企业许可证而非法经营、销售烟草 制品;（4）未取得特种烟草专卖零售企业许可证而非法经营进出口烟草制品，或非法 经营外国烟草制品的购销业务;（5）无烟草专卖准运证而非法托运或自己运输烟草制 品;（6）擅自设置、开办烟草专卖市场或交易平台;（7）未经批准擅自收购烟叶、烟丝行为;（8）未经批准擅自经营烟草机器设备修理业务;（9）未经批准，擅自经 营外国烟草制品生产、加工。上述列举的涉烟非法经营罪的客观行为表现基本上囊括了涉烟非法经营罪的客观方面，也可以涉烟非法经营罪的“经营”不仅包括销售行为，也包括收购行为、生产行为、批发行为、运输行为等，因此“经营”是集收购、生产、批发、运输、销售于一身的行为[iv]。

三、烟草型非法经营罪的认定

1.罪与非罪的认定。

是否构成本罪实质上是涉烟非法经营罪与正当经营烟草制品行为之间如何区别与认定的问题。合法的经营烟草制品行为，就是在国家法律和法规所规定与允许的范围内，在获得烟草专卖部门许可之情况下，从事的烟草制品生产、批发、运输、销售等经营行为。正当的经营烟草制品行为与涉烟非法经营罪，两者的区别主要集中在犯罪构成的主客观方面。主观方面主要看是否有追求犯罪结果的直接故意和谋取非法利润的犯罪目的;客观方面则主要是看行为人的经营行为是否违反了国家规定，主要是指是否违法了国家关于烟草专卖方面的法律、行政法规的规定。如果行为人以追求非法利润为目的，在明知违反国家法律、行政法规关于烟草专卖方面的规定，且未经烟草专卖主管部门批准许可的情况下仍然积极实施该行为，那么该行为就是犯罪行为，就构成涉烟非法经营罪。持有烟草零售许可证，超范围、超区域经营，违反国家烟草专卖法的规定，属于行政违法，不构成非法经营罪[v]。

2.对明知的认定。

对于如何辨别行为人在主观是是否存在故意，是否明知且积极追求犯罪结果，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于印发《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的通知（商检会〔2003〕4号）二、 关于销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品行为中的“明知”问题：根据刑法第二百一十四条的规定，销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品，销售金额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。“明知”，是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为“明知”：1、以明显低于市场价格进货的；2、以明显低于市场价格销售的；3、销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；4、其他可以认定为明知的情形。对于其他可以认定为明知的情形，实践中一般考虑几个因素：一是行为人是否具有较高的专业知识水平与能力，是否具有较高的认知水平与能力;二是行为人是否因非法经营烟草制品而获得过行政处罚或刑事处罚;三是否有证据能够证明行为人阅读过或者知晓国家对于烟草制品专卖的规定;四是所非法经营的烟草制品是否为大家所熟知的烟草专卖商品；五是外观、材质、包装直观认识到属于烟草制品[vi]，考察行为人对于非法经营行为是否明知，是否为直接故意，进而判定是否构成非法经营罪。

3.情节严重的认定。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）第三条的规定，构成涉烟非法经营罪需要达到“情节严重”的程度，而“情节严重”的认定标准是非法经营数额 50000 元以上或违法所得20000元以上，或非法经营卷烟 200000 支以上，或 3 年内受到过 2 次以上行政处罚，又非法经营数额达到30000元。对于“情节严重”的涉烟非法经营罪行为，处于 5 年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得1-5 倍罚金。同时该解释也对“情节特别 严重”的认定标准做出了规定:非法经营数额达到250000元或违法所得数额100000元，或经营烟卷达到 1000000支。对于“情节特别严重”的涉烟非法经营罪，则处于 5 年以上有期徒刑，并处于违法所得1-5倍罚金或者没收财产。

而对于单位的犯罪主体，除对直接负责的主管人员或其他责任人处以上述对于个人 的刑罚处罚以外，还对单位处以罚金。

4.本罪与行政违法的区别。

非法经营罪与一般的非法经营行为的外在变现形式相似，该行为到底有没有构成非法经营罪，其关键在于非法经营行为的情节是否严重。违反国家关于烟草专卖方面的法律、行政法规的规定，并不必然就构成涉烟非法经营罪，其可能构成涉烟行政违法行为。实务中对判断行政违法行为还是刑事犯罪行为，主要看非法经营的行为是否已达到了“情节严重”之严重程度，如果达到了“情节严重”的严重程度，则构成涉烟非法经营罪，由司法机关处理定罪处罚[vii];如果没有达到“情节严重”的严重程度，则构成涉烟行政违法行为，由行政机关进行行政处罚。非法经营数额的多少，关系到该罪犯罪情节的轻重。数额的多少是度量犯 罪情节轻重的重要尺度。需注意，非法经营数额和非法获利数额这两个不同的概念。具体来说，非法经营数额是指非法经营物品的价值数额。非法获利数额是指非法经营行为所获的利润金额。司法机关认为，非法经营罪的社会危害性主要体现在非法经营数额上。不论犯罪嫌疑人是否从非法经营行为中获得利润，或者获得的利润多少，这都不影响到对其是否构成非法经营罪的认定，获利多少一般会作为一个量刑的酌情考量因素。

5.本罪与生产、销售伪劣产品罪的区分。

涉烟非法经营罪的客观方面主要表现是对于烟草制品的非法收购、生产、批发、运 输、销售等行为，强调的是行为违反了国家对于烟草专卖的法律、法规规定，且未经国家烟草专卖部门许可。非法经营行为侵犯的犯罪客体是国家对于烟草专卖方面的管理制度与管理秩序。生产、销售伪劣产品罪，与涉烟犯罪相关的主要是生产、销售伪劣烟草制品罪，其犯罪的客观方面是生产或销售假冒、伪劣的烟草制品，重点强调在假冒伪劣上，而不管 经营者是否已经取得许可或批准。该罪侵犯的客体是国家对于烟草制品的生产、销售方 面的管理制度与秩序，此处强调的是国家不允许假冒、伪劣烟草制品进入市场流通。如果个人或单位未经许可擅自经营烟草制品，那么该经营的烟草制品可能是真的烟草制品，也可能是假冒伪劣烟草制品。一般认为，如果该未经许可，销售的是真的烟草制品，那么则构成涉烟非法经营罪;如果经过许可，销售的是假冒、伪劣的烟草制 品，那么则构成生产、销售假冒伪劣产品罪;如果未经许可，销售的是假冒、伪劣的烟草制品，那么则构成涉烟非法经营罪与生产、销售假冒伪劣产品罪两罪的竞合，鉴于本文篇幅，笔者对此不再展开。

6.本罪与走私普通货物、物品罪的区别。

涉烟走私普通货物、物品罪所针对的是走私烟草制品行为，强调的是烟草制品的进出境，该罪侵犯的是国家对于海关的管理制度与管理秩序。而涉烟非法经营罪一般不涉及烟草制品出入境，不涉及走私行为，其只涉及烟草的非法收购、生产、批发、运输、 销售等行为，侵犯的客体一般也不会涉及国家海关管理秩序与海关管理制度，该罪侵犯的是国家对于烟草专家的经营管理制度与经营管理秩序。除非行为人将烟草制品走私入境后，又非法销售，可能构成走私普通货物、物品罪与非法经营罪，鉴于本人篇幅，笔者对于这一行为也不展开探讨。另外，两罪在认定标准上也不相同， 涉烟走私普通货物、物品罪以走私价值 50000 元以上的商品为认定标准，而涉烟非法经营罪则需分个人与单位，非法经营数额、非法所得数额、非法经营次数等分情况予以认定。

7.本罪与商标类犯罪之区别。

涉烟商标类犯罪重点强调的是犯罪行为侵犯了国家对于知识产权方面的保护制度。而涉烟非法经营罪所强调的是未经许可的非法经营行为。两者之间的主要区分集中于是 否取得国家烟草专卖机关的批准许可以及是否侵犯了国家对于知识产权的保护制度。如果经过国家烟草专卖部门许可，从事的却是出售伪造注册商标的烟草制品等行 为，那么该行为便构成销售假冒注册商标的商品罪;如果未经过国家烟草专卖部门许可，从事出售伪造注册商标的烟草制品等行为，那么该行为便构成销售假冒注册商标的商品罪与涉烟非法经营罪的竞合;如果未经许可，出售的是真烟草制品，并未销售伪造注册商标的烟草制品等，那么该行为便构成涉烟非法经营罪。

8．持有烟草专卖零售许可证超范围超地域违规经营真烟的行为如何处理。

刑法设立非法经营罪的立法本意之一在于保护特殊商品专卖专营、限制买卖的秩序，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”规定的立法目的是保护特殊商品的专卖专营秩序，主要打击的是无证的非法经营行为。因此，无证经营烟草专卖品的行为侵犯国家烟草专卖制度，应按非法经营罪定罪；而有证违规经营真烟行为虽违反了有关烟草经营范围、进货销售渠道等具体规定，但并未违反烟草专卖制度，不符合非法经营罪的本质要件，所以不能按非法经营罪处理，只能给予行政处罚[viii]。

9.关于在持证经营地点外另设他处经营违规烟草的行为认定。

即使是在拥有烟草专卖零售许可证的“家庭共同经营”的情形下，也并非意味着行为人的所有经营行为当然的排除在非法经营罪的范畴之外，而且存在家庭共同经营行为也并非构成非法经营罪的“免罪金牌”。如果所涉及的违规经营烟草行为系行为人独立主导经营，与持证经营行为并无关联，该经营行为亦完全脱离烟草专卖管理行政主管部门的有效监管，实质上依然属于无证经营，亦存在构成非法经营罪适用的空间，符合非法经营犯罪构成要件的可以构成非法经营罪[ix]。

10.关于犯罪数额计算认定标准问题。

对于涉烟非法经营罪犯罪数额的计算，不仅存在价格计算依据的问题，还存在计算范围的问题。如该罪的犯罪数额是应按照查获的烟草制品的售价计算，还是按照烟草制品的成本价计算;是应按照已经售出的烟草制品价格计算，还是按照查获的全部烟草制品价格计算，不论其是否已经售出，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额[x]。

11.既未遂问题。

目前，理论界对于涉烟非法经营罪是否存在犯罪未遂问题，存有争议，各地法院裁判的尺度也不一致，同一法院不同法官也可能持不同的裁判观点，经笔者粗略统计，以不支持存在既遂的居多，主要有以下几种观点：观点一不承认存在非法经营罪的未遂。其理由主要是：（1）非法经营罪属于行为犯，一经着手实施非法经营的行为犯罪即告成立，本罪不存在犯罪未遂的空间;（2）非法经营罪所保护的法益是正常的市场管理秩序，在非法经营犯罪活动中，非法经营表现为生产、运输、储存、销售等多种行为方式，只要行为人实施其中的一种行为，就侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，对于情节严重的，构成非法经营罪既遂。观点二认为涉烟非法经营罪是“行为犯+情节犯”，根据行为犯的一般理论，只要行为人实施了犯罪行为既构成既遂，行为人未实施犯罪行为则不构成犯罪，因此不存在犯罪未遂问题;观点三认为经营行为是由多个行为组成的，其是多个行为的过程组合，包括收 购、生产、批发、运输、销售等行为，如果在销售环节之前的某个环节行为人的犯罪行为被查获，而该行为(如运输行为)也是一种非法经营行为，但因该经营行为并未完成 (是指未完成销售环节)，若此时，该行为的犯罪情节也符合了非法经营罪的情节要求，那么该罪就可以构成非法经营罪的未完成形态(比如犯罪未遂)[xi]。

四、刑罚情节

涉烟非法经营罪是一个情节犯，只有达到一定的犯罪情节方可构成该罪。因此，犯罪情节的认定对于该罪的定罪与量刑均有着较为重要的影响。

1.从重、加重情节。

对于涉烟非法经营罪区分“情节严重”和“情节特别严重”，每个情节量刑幅度不同，另外在两个量刑幅度内也存在从重、加重情节。

结合对于行为人的主观恶性、客观行为以及在犯罪中所起的作用综合衡量犯罪情节与处罚问题[xii]。如果行为人系惯犯、累犯，且多次从事非法经营行为受到处罚，表明其 社会危害性较大，那么对于行为人应该从重、加重处罚。如果行为人在共同犯罪中起主 要作用，是组织领导者，是主犯，那么对于该行为人就可以从重或加重处罚。

2.从轻、减轻情节。

结合对于行为人的主观恶性、客观行为以及在犯罪中所起的作用可以对于犯罪情节予以综合考量。如果行为人系初犯，且对非法经营行为有明显悔罪表现，主观恶性不大，尚未造成严重的社会危害后果，可以对其从轻、减轻处罚。如果行为人在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，那么对该行为人就可以从轻或减轻处罚。另外，如果行为人有自首，或立功表现，那么对于其也可以从轻减轻处罚。如果行 为人在共同犯罪中起次要作用，且有重大立功表现的，对其应该减轻或者免除处罚。主要包括以下几个方面：

（1）未遂。

（2）从犯。

（3）坦白。

（4）初犯、偶犯。

（5）社会危害性。

（6）退缴违法所得，缴纳罚金

（7）认罪认罚。

结语

涉烟非法经营犯罪是典型的行政犯，侵害的是国家对烟草专卖市场的管理制度和市场经济秩序，更应该注重对社会危害性的实质评价，因而，实务人员要在准确理解非法经营罪相关法律及其解释规定的立法本意的前提下，结合具体个案情节，综合分析，精准把握，保障好当事人的基本权利，从而力求实现良好的办案效果。

[i]  参见张天虹.经济犯罪新论[M]，法律出版社，2004年版，第273-274页。

[ii]参见陈兴良.刑事法判解(第 8 卷)[M]，法律出版社，2005:2。

[iii]参见陈兴良:《构成要件的理论考察》,《清华法学》2008 年第 1 期，第 120 页。

[iv]参见岑溪市人民法院发布打击生产、销售假药、假烟典型案例之三：运输假烟。

[v]参见西安市长安区人民法院（2015）长安刑初字第00205号刑事判决书。

[vi]参见杭州市临安区人民法院（2020）浙0112刑初242号刑事判决书。

[vii]参见朱锡平:《行政执法与刑事追诉的交叉与边界——谈涉烟类非法经营案的法律适用》，《人民司法》 2011 年第 19 期，第 45 页。

[viii]参见河南省安阳市中级人民法院 二审（2021）豫05刑终94号刑事判决书。

[ix]同前注v。

[x]参见尤溪县人民法院（2018）闽0426刑初310号刑事判决书

[xi]参见河北省唐山市中级人民法院（2019）冀02刑终50号刑事判决书、湖南省益阳市中级人民法院（2016）湘09刑终字第201号刑事判决书、长沙市天心区人民法院（2016）湘0103刑初字第577号。

[xii]参见高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社 2000 年版，第 150-159 页。