诈骗的罪与非罪--新涉罪视角上的重新审视

前言：

社会发展日新月异，犯罪手段层出不穷，对一些新型的犯罪手段如何定性量刑，不仅事关犯罪嫌疑人的人权保障问题，也是维护司法权威所必须慎重对待、不容马虎的重要判断。笔者选取两例在司法实践中经办的案件，从一个辩护律师的角度，提出自己不甚成熟的辩护视角，供大家探讨。很多时候，面对看似没有法律适用难点和争议的案件，如何找到辩护的突破口，是作为辩护律师理应具备的专业能力。

一、诈骗罪的法律规定、刑法学上的法理探讨

《刑法》第二百六十六条【诈骗罪】 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

刑法上对诈骗罪的讨论大多集中于对行为人主观存在诈骗故意的认定，诈骗罪作为故意犯罪类型，探讨行为人主观上的故意状态固然是认定罪与非罪的关键。然而，司法实践中，对行为人主观意志的判定是一件极其困难的事情，因此，认定诈骗罪的构罪与否，也应着重于行为人加害行为是否真的构成了“诈骗”的结果。简言之，从“结果”上回溯受加害行为侵害背后的受害人主观状态，从而更为准确地认定构罪与否。

司法实践中，理应回归到在加害人与被害人之间是否存在加害人之加害行为与被害人之损害结果的因果联系上来进行综合认定，才能更好地界定罪与非罪。换言之，对加害人主观故意的判断除了从加害人的角度出发进行考察外，更应从受害人的角度去衡量，是否是如实受骗并遭受了损失。

下面笔者对经办过的两种诈骗案类型进行简要的案情陈述，以供下文探讨之所需。

二、新型涉罪诈骗活动的简要分析

（一）虚假陪聊主播充值案

某文化传媒公司招聘大量QQ、微信陪聊工作人员以冒充公司招聘的美女主播与潜在客户聊天。公司入职员工会先进行培训，详细解析陪聊设陷的全过程，并组织学习专门的话术本。

公司的人员分三部分，第一部分是专门去外面搜集潜在客户（主要是男客户）然后添加微信、QQ等聊天软件的好友进行客户管理；第二部分是专门针对找回来的潜在客户进行陪聊，以攻克客户的心里防线，取得客户的信任，以进行下一步刷单目的；第三部分是招聘进来的年轻漂亮小姑娘，会唱歌互动就最好，不会唱歌至少也要会互动，每天定期上线直播（寓兔平台等）与在线观看人员进行互动，要求观看直播的人员充值刷礼物。基于第二部分人员假冒直播的美女主播陪聊，前期已获得潜在客户的信任，因此这一部分客户会进直播间观看直播并充值刷礼物。最后公司通过刷礼物的返点以达到盈利的目的。

（二）色情卡片诱惑充值案

某洗浴中心派出工作人员到处派发小卡片，卡片正面是穿着暴露的漂亮女性、姿势妖娆极具挑逗性，卡片背面是一个醒目添加好友的微信二维码以及联系电话，并载有“给你帝王般的享受”、“今夜与你不欢誓不罢休”等类似的暗示用语。行为人扫描卡片上的二维码添加好友后，实际上是洗浴中心那边的某个工作人员（基本是男性）跟你聊天，提示上某地方有特殊的服务，现在在搞充值优惠，充值多少钱就可以享受帝王待遇。然后行为人火急火燎去到现场的洗浴中心，充值五万块成为钻石卡会员后，工作人员告诉你由于近期公安机关查的比较严，你可以先享受下正常的推拿按摩服务，待风头过去了，再行享受不迟。行为人连声称是，将拉到一半的裤子拉链重新拉好，脱了上衣推拿去了。后来行为人多次到该洗浴中心，该洗浴中心仍旧以各种理由推脱说还不适合推出这种服务，要不您洗洗脚？我们这边的洗脚妹洗脚技术也是不错的。行为人觉得受到了欺骗，于是报警说洗浴中心诈骗。

三、罪与非罪的探讨，矫枉过正还是继续纵容

诈骗罪的行为结构为：欺骗行为、对方产生或维持认识错误、对方基于认识错误处分财物、行为人取得财物、对方遭受财产损失六个构件。下面对上述两个案例就诈骗罪的构成要件进行简要分析。

从上面案情简介可知，虚假陪聊主播充值案和色情卡片诱惑充值案，初步来看，行为人（即实施诈骗行为的自然人）实习的诈骗行为无论是从行为的性质来看还是从行为的目的性来看，基本符合诈骗罪的构成要件。虚假陪聊主播充值案是通过聊天这一诈骗行为，虚构事实（日常生活、自拍照分享、工作不顺、找工作、面试主播、需要刷够礼物才能度过试用期、恳请受害人充值刷礼物）让受害人（即因行为人的诈骗行为实际遭受损失的自然人）陷入错误认识，让其以为聊天的对象是实际开播的美女主播并充值（处分自己的财务），而该文化传媒公司根据平台计算刷礼物总额的返点获得经济利益。色情卡片诱惑充值案通过提供虚假信息告知受害人有特殊服务，让受害人陷入误以为真的有特殊服务的错误认识，进而充值大量金额成为会员，最终却并没有达到充值金额的目的而被骗，洗浴中心因此也获得了经济利益，即使需要付出一定的提供服务的成本，亦不妨碍其获得了巨额的经济利益。

我们将上面两个案件的基本事实对照诈骗罪的法条进行判断，表面来看，确实是符合诈骗罪的构成要件的。但是，如若细究每个构成要件的成就与否，仍存在要件成就上的疑问。

先看虚假陪聊主播充值案，本案受害人深陷于行为人“4天话术本”的圈套之中，所谓“4天话术本”，是指行为人根据话说本的内容，在于受害人开展聊天的第一天开始，每天都要完成每天聊天的任务，分别是：第一天，基本互相了解，加深客户对你印象，体现你对客户有好感；第二天，离职，参加闺蜜生日，谈心；第三天，找工作、面试、铺垫构造未来故事、相当于侧面表白；第四天，培训细节、下载软件、看电影、开播。有了这4天聊天铺垫形成的基础，受害人便会在后期参与观看直播并充值刷礼物。文章开头提出一个构罪认定的新角度，即从“结果”上回溯受加害行为侵害背后的受害人主观状态，从而更为准确地认定构罪与否。本案的“结果”是，行为人有冒充主播聊天的欺骗行为（主体不符、聊天的内容不符）、受害人有充值并遭受损失的情形，但是，受害人是否实际遭受了损失？或者说，受害人遭受的损失是否是刑法上认定的损失？首先，受害人充值的行为，并非是没有“回报”的充值，与最常规的转账诈骗存在区别，就是充值购买的是虚拟的产品，这个虚拟产品作两方面来理解，首先是直播平台商城推出的虚拟电子产品，例如直播界面出现“火箭、游艇、玫瑰花”绽放的视觉效果；其次，是参与主播人员的劳务以及对刷礼物客户的赞赏，即受害人进去直播间看主播表演，受害人是享受了主播的表演服务，受害人刷礼物给主播后，收获了主播的感谢之词。受害人刷礼物的目的也是为了让主播开心，以及不排除发展线下的恋人关系。之所以构罪，是因为有了之前4天话术本聊天的基础，这是“因”，才会有之后的受害人根据引导进入直播间，并且刷礼物遭受损失的一系列行为，这是“果”，前后因果关系成立，因此诈骗罪在这一环节上构成闭环，构罪条件成就。笔者认为，不构成诈骗的理由是受害人虽然实际损失了财产，但也实际获得了“收益”，即观看直播表演、取悦主播并得到主播的感谢，两者是否构成对价（充值的金额是否大致对等于实际的收益）纯粹是主观判断，无非依据客观标准来衡量，即使不构成对家，受害人的损失也获得了一定程度的补偿，亦不应以实际充值的金额来认定为是诈骗金额。

如果说虚假陪聊主播充值案不存在构罪上的难点，只是对构罪金额存在疑问，还有可讨论的空间，那么对于下面讨论的色情卡片诱惑充值案，笔者认为，是完全可以推翻诈骗罪的认定。

色情卡片诱惑充值案中的受害人虽然经诱骗（行为人明示或暗示有特殊服务提供）然后充值了巨额的金额，但是换取来的是充值会员卡，换言之，充值的金额已经存到会员卡中供受害人在该洗浴中心进行消费使用，这种诱惑充值的行为区别于受害人充值后行为人卷款逃跑的诈骗行为，受害人在本案中并没有实际遭受损失。行为人诱惑充值的行为，类似于虚假广告引导消费者消费的广告行为，笔者认为，只要洗浴中心没有非正常关闭导致受害人充值的金额无法消费，或者横加各种限制条件限制受害人消费的，那么，该行为就不应认定为是诈骗行为。值得一提的是，行为人在某种程度上对受害人的行为进行了“纠偏”，即没有实际满足受害人充值的非法目的（嫖娼等特殊服务），因此，如若硬要认定该行为是诈骗，定性上无法改变，但仍然可以认为，该诈骗行为的社会危害性以及恶劣程度是轻微的，在刑罚适用上，亦应从轻处理。