《无证无照查处经营办法》(下简称“办法”)十四条:“明知属于无照经营而为经营者提供经营场所,或者提供运输、保管、仓储等条件的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,可以处5000元以下的罚款”,该条规定了无照经营帮助犯(下称“行为人”)对无营业执照经营者(下简称“经营者”)提供帮助而施以行政处罚的内容。那么问题来了,对“明知”的主观状态如何认定问题,办法并未明确规定明知的定义,参照民法、刑法以及相关规定,行为人主观“明知”的范围应包含故意和过失,故意自不待言,但是如若将过失的范围定义太大,势必会造成行为人担责的不公。
根据相关法理,形式上可将过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失,就主观程度而言,可分为轻微过失、一般过失和重大过失。笔者认为,应将重大过失纳入到明知的范围,因为重大过失说明行为主体欠缺了一般人最起码的注意义务。
综上,明知包括故意和重大过失。那么在行政执法中,执法人员应如何去调查认定行为人是否是“明知”呢?笔者认为可以从两个方面来着手进行。
第一,执法人员经调查询问得出行为人是明知的主观状态(正面调查)结论。举例来说,就提供经营场所这一情形而言,首先,执法人员应审核行为人与经营者之间是否存在书面的经营场所租赁协议或使用协议,协议内容是否有明确约定承租人或者使用人租用的用途?如若没有,则认定行为人明知的可能性较大。其次,无照经营者在实际使用经营场所的过程中,行为人是否有不定期检查使用人使用租用场地的情况以及检查频次,若无,则没有尽到审慎的注意义务,可考虑认定为存在过失。最后,如若行为人发现了经营者是无照经营,是否有及时要求解除租约的情形,若有,则明知的可能性较小,可考虑认定为不明知。
其二,举证责任倒置,要求行为人承担证明其“不明知”的举证责任(反向调查)。由于行为人在案件中教执法人员掌握了更多的信息,因此,就证据的收集而言,行为人比执法者具有更为明显的优势,因此,行为人有能力也有义务提供证据来证明自己是否有尽到注意的义务。执法人员在执法过程中可设置发问“你是否能提供证据证明你方对无照经营是不知情?如若不能,将认定你方对此是知情并承担相应的行政责任。”假设行为人能提供证据予以证明,则可根据提供的证据认定不存在明知的情形。
此外,在提供便利条件之时的时间结点对行为人的主观判断是十分重要的,基于此,需要对特殊的无照经营情况进行区分。无照经营相对于行为人而言,可分为自始无照、提供条件时有照,后面变成无照以及提供条件时无照后面补了营业执照三种情况。
笔者认为,自始无照自不待言,可直接开始调查行为人明知的主观状态。提供条件时有照,后面变成无照的情况,只要行为人在提供便利条件时有尽到审查义务,即使后面变成无照,也不应让行为人承担行政处罚。提供条件时无照后面补了营业执照,说明行为人没有在提供便利条件之时履行审查注意义务就为其提供场所,主观上至少可以认定为是过失的状态,即便后面经营者补了营业执照,于行为人而言,也早已对此构成故意或过失。
综上,总的来说,对行为人主观状态的判断,在没有充分证据证明的情况下,单凭询问笔录进行判断是十分困难的事情,因此,询问笔录的设置发问十分重要。一方面,要在询问笔录的提问方式、提问内容上下功夫,问出有价值的、行为人刻意隐瞒的事实出来;另一方面,也要重视对其他方面证据的收集,并以此佐证对行为人主观状态的判断。
