一、基本案情：
消费者包某在某微信公众号上看到了宣传某商业中心开发的项目，购买后发现实际情况和广告宣传的情况严重不符。然而，某商业中心（下称“开发商”）声称该微信公众号并非他们公司名下，他们公司也没有授权该微信公众号发布广告，坚持不承认与发布的虚假广告有任何的关系，后经查明，该微信号的运营者为一个名叫杜某的自然人。现市场监督管理局查明该广告可以认定为虚假广告，但是对认定承担行政责任的主体存在障碍。
二、法律分析：
根据《中华人民共和国广告法》（下简称“广告法”）第五十六条第一款第1句：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。”可以看出，虚假广告的民事责任主体为广告主，那么，广告主的定义是什么呢，符合什么样的条件可以界定为广告主？根据《广告法》第二条第二款：“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”可以对广告主进行如下几个方面的界定：第一，广告发布主体上，广告主的主体可以是自然人、法人或其他组织，即可以理解为只要是能发布广告的主体，都是广告主（仅仅是主体资格上）。第二，发布广告的目的是为了推销商品或者服务。第三，发布广告的行为模式上，有两种，其一，自行设计、制作、发布广告；其二，委托他人设计、制作、发布广告。第一、第二方面的界定在实务中相对比较容易判断，但是对于第三方面发布模式的界定，在实务中面临的情况往往层出不穷，这也是上述案例凸显的核心问题。
上述案例之所以让市场监管执法人员在执法过程中遭遇障碍的原因在于，虚假广告的发布者与开发商（即广告主）没有任何的联系外观，即消费者没有办法举证证明该发布者与开发商有任何关联，事实上，市场监管执法人员在实际调查过程中，亦无法找到任何能够证明发布者与开发商存在关联的证据。即开发商与广告发布者是不是存在委托发布广告的合同关系，并以此证明开发商就是广告主；或者能够证明广告发布者是开发商的员工，则自然而然可以视为该广告发布者的行为就是开发商的行为，也能证明开发商就是广告主这个问题，从而解决上述案例所面临的困境。
综合来看，我们有以下三个问题需要厘清：
一、虚假广告的行政责任与民事责任承担的主体、方式是否有本质区别。
二、上述案例中发布广告的自然人究竟是广告主还是广告发布者。
三、上述案例的解决方案。
关于第一个问题，在责任主体上，根据《广告法》第五十五条，发布虚假广告承担行政责任的主体包括广告主、广告经营者、广告发布者，而《广告法》第五十六条则规定了发布需要广告承担民事责任的主体还包括了广告代言人。责任方式上，行政责任没有区分是否关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，而民事责任则进行了区分，规定关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，广告经营者、广告发布者、广告代言人与广告主承担连带责任，而不关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，则在上述三种主体存在过错时与广告主承担连带责任。
第二个问题的解答，还是要回归到《广告法》第二条关于广告中几个主体的界定。首先，开发商在本案中是没有发布广告的（至少没有证据证明其发布了案涉的虚假广告，至于其他广告知否有发布，暂且不论），因此，开发商不属于《广告法》中规定的几类主体，得出此结论的前提是没有任何证据证明开发商有发布虚假广告（包括员工发布）或者委托他人发布虚假广告的行为。其次，发布广告的自然人是广告发布者还是广告主的问题，根据1994年广告法的规定，广告发布者只能是法人或者其他经济组织，而最新的2015广告法，将广告发布者的范围扩大到了自然人。所谓广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。广告发布者发布广告，可以是为广告主发布，也可以是为广告主委托的广告经营者发布，如若是为自己发布广告，根据上述的分析，其身份为广告主。由此我们也可以得出一个判断是广告主还是广告发布者的结论,虽然《广告法》第二条第二款中“…是指为推销商品或者服务…”并没有推销商品或服务的主语（事实上也不需要），但是如若为他人发布，那身份就是广告发布者；为自己发布，就是广告主。因此，实践中可以根据《广告法》第五十五条、五十六条规定的内容，对广告发布者进行苛责。
但是这里还有个问题需要弄清楚，本案发布虚假广告的自然人的身份为广告发布者，那么，一定存在一个“为其推销商品或者服务”的广告主，因为广告发布者是为广告主或者广告经营者而发布广告。通过虚假广告的内容，我们可以很轻易的判断出开发商应该就是广告主，因为广告发布者发布的广告内容均是推销开发商开发的项目。那实践中，可以直接认定开发商为广告主吗，结论是不能。由此引出下面对第三个问题的探讨。
在讨论上述案例解决方案之前，有必要先探讨一下行政责任承担的构成要件。行政机关对自然人违反行政管理秩序的行为进行处罚，需同时具备以下三个要件：第一，自然人的行为违反了行政法上的强制性规定，符合行政处罚的法定要件，具有违法性；第二，该违法行为欠缺违法阻却事由（依职权、正当防卫、紧急避险等）；第三，该违法行为应受行政处罚性且欠缺责任阻却事由（责任年龄、责任能力、期待可能性等）。只有具备上述三个构成要件，才能对该自然人进行行政处罚。
关于案例所涉问题的解决，笔者认为需要遵循一个基本原则，即“无行为则无责任”，在没有监管义务、法定义务、约定义务的前提下，不能凭借一个消极事实（即开发商没有发布虚假广告的行为，该自然人也与开发商无管理的事实）进行法律上的责任判定。虽然凭借基本的生活常识，可以认定开发商就是半岛国际林和商业中心，但是根据现有的证据材料，没有任何的证据材料指向证明开发商就是半岛国际林和商业中心，即所谓的广告主。因此在本案中，实际上是无法认定广告主身份的。但是如若能确定本案发布虚假广告的自然人（即杜嘉欣）的身份，就可以对该自然人予课以行政处罚，如若不能，则因主体问题存疑，不能实施行政处罚。
另外，消极事实无需承担举证责任，因此，开发商事实上无需对其与发布广告的自然人没有任何联系承担举证责任。
三、笔者建议：
对于类似上述案例的处理，笔者建议根据行政责任和民事责任的划分，分两条路来走。一方面，行政机关应“穷尽所有手段”尽其所能地去调查行政违法行为的事实以及证据，遵循《行政处罚法》以及其他相关行政法律法规的基础上，对能够查实身份的广告主（需有足够的证据材料证明与虚假广告存在联系）、广告发布者作出公正合理的行政处罚；另一方面，向投诉人、举报人进行法律释明，引导投诉人、举报人依据《广告法》第五十六条第一款第2句“广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿”的内容，让投诉人、举报人到人民法院起诉该发布广告的自然人挽回损失。
