前言：委托代建工程是指业主单位将建设项目以招投标的方式选定代建单位，代建单位再将建设项目进行发包，建设单位作为承包人建设的工程。国务院发布的《关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）、交通运输部发布的《公路建设项目代建管理办法》（交通运输部令2015年第3号）、水利部《水利工程建设项目代建制管理指导意见》、《广东省政府投资省属非经营性项目代建管理办法（试行）》都对委托代建作出了相关规定。
委托代建工程涉及三方当事人、两组法律关系，但是在实践中，建设单位是否能突破合同相对性原理，追究业主单位连带责任，尚无法律的明文规定，然依据现行法律和法理，仍可厘清其中的权利义务关系。
案例简述：2011年1月，西宁交投对新宁广场公共停车场改造工程项目进行招商，经过招商，明瑞公司为中选单位。2011年3月，西宁交投为甲方与乙方明瑞公司签订《合作协议》，约定甲方将本项目的开发建设和一定年期经营权以公开招商的方式授予乙方，乙方负责投入全额资金，本项目建设工程竣工后，其产权均归甲方，乙方将地下停车场（库）相关资产及经营权移交甲方，地下商业区的经营权按50（30+20）年由甲方按本协议的约定价格有偿转让给乙方，待乙方50年经营期满之次日，乙方将本项目资产和经营权无偿移交甲方或政府指定的其他单位。2012年1月，明瑞公司为甲方与乙方美建公司签订《钢结构施工合同》，约定由美建公司负责项目的施工建设。
后因工程款问题明瑞公司与美建公司发生纠纷，美建公司诉请要求明瑞公司支付工程进度款、工程款、工程进度款滞纳金、工程结算款违约金等款项，并主张西宁交投对美建公司的上述付款义务承担连带责任。
裁判观点：
一审法院青海高院认为，案涉项目产权虽归属西宁交投，但其在改造项目中只负责项目的管理和经营权的合作，其不参与项目的投资，只是享有对项目的后期经营收益权，其不应对明瑞公司因投资而产生的债权债务承担连带责任。况且，西宁交投参与案涉项目的管理，是受西宁市人民政府的指派进行行政管理，属于政府主导的行政行为，不属于企业间的民事法律关系，更不存在民事连带责任的法律关系。因此，美建公司诉请西宁交投对明瑞公司的债务承担连带责任无事实依据和法律依据，故不予支持。
二审最高院认为，承担连带责任必须有当事人约定或者法律规定，本案中西宁交投与美建公司均未签订合同，西宁交投与明瑞公司之间的《合作协议》也未约定连带责任，因此本案不存在由西宁交投承担连带责任的合同依据。此外，本案也不符合法定连带责任，代建模式下，业主和代建单位是委托代理关系，投资人是业主，代建单位承担项目管理责任，获取管理费、咨询费和相关提成。本案中，发包人是案涉项目的唯一投资人，负责项目开发建设，承担整个项目的投资风险，本案并不符合代建法律关系的特征，即便从代建的角度讲，委托代建与工程施工是两个独立的法律关系，也不应由委托人对工程欠款承担连带责任。
法理分析：
民事理论上目前关于代建工程涉及的法律关系有两种观点，两种观点下涉及业主担责问题存在分歧。第一种观点认为，业主单位无需就建设工程向建设单位承担责任（合同相对性说）。委托代建活动中事实上存在两组法律关系，首先是业主单位(即委托人)与代建单位签订的委托代理合同，将建设工程作为一个投资项目整个委托给代建单位全权负责（包括投资项目的建设、整体运营等），业主单位与代建单位是委托代理的合同关系。其次，代建单位与建设单位就投资项目的建设签订建设工程施工合同，代建单位将投资项目整个发包给承包人，即建设单位进行建设并支付相应工程款，代建单位与建设单位之间是建设工程施工合同关系。这两组法律关系是各自相互独立的法律关系，依据合同的相对性原理，业主单位不属于建设工程施工合同关系中的当事人，因此无需向建设单位承担连带责任。
第二种观点认为业主单位需就建设工程向建设单位承担责任（代理说）。代建单位与建设单位在签订建设工程合同之时，建设单位是知晓该建设项目是业主单位委托代建单位负责的，代建单位并非是建设项目的实际受益方，代建单位是代理业主单位建设运营建设项目，因此业主单位是被代理人，代建单位是代理人，该代理类型是委托代理、有权代理、间接代理，根据《民法典》九百二十五、九百二十六条（原《合同法》四百零二、四百零三条）的规定，建设单位在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。代建单位因业主单位的原因对建设单位不履行义务，代建单位应当向建设单位披露业主单位，建设单位因此可以选择业主单位或者代建单位作为相对人主张其权利。
目前司法实践中，两种理论均有人民法院采纳，但是根据上面最高院的裁判案例，是支持第一种观点的，笔者亦认为第一种观点较为合理，只要业主单位没有实质介入代建单位与建设单位之间的建设工程施工合同关系，不承担相应的权利义务（例如债务加入、承担保证责任、实际履行代建单位在建设工程施工合同关系中的权利义务等）。至于说根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条（原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条）突破合同相对性原理追究发包人、转包人、违法分包人责任条款的适用有严格的适用条件，即以解决农名工的权益保护和救济途径问题、合同相对方出现破产、下落不明导致实际施工人难以保障权利、存在转包、非法分包等导致合同无效的情形。
