董鸣律师
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劳动合同相关缔约过失责任纠纷代理意见

作者:董鸣时间:2019年06月13日分类:律师随笔浏览:96次

 作者按: 劳动者在求职过程中,收到新单位OFFER(《录用通知书》)并按OFFER要求辞去原单位工作,但新单位又拒绝与劳动者签订《劳动合同》的事情并不鲜见。本人曾连续代理两期类似案件,委托方均为劳动者。这种看似法律关系简单的案件,却因用人单位的法律风险判断偏差以及多数为微信、邮件证据而推进得比想象中困难。两起案件均经历了一审、二审,好在最终大获全胜。现将其中一起案件的一审代理意见附上,供大家参考。

    

尊敬的审判员:

    ***诉上海***缔约过失纠纷一案,现原告***委托上海知谦律师事务所代理本案诉讼。经律师事务所指派,董鸣律师作为代理人参加本次庭审,现结合有关事实和法律发表如下代理意见:

   一、原告与被告已就《劳动合同》的签订达成一致,被告因自身的招聘行为已使原告形成合理信赖。

20184月,被告通过猎头联系上原告,要求原告提供简历,并安排了入职面试时间。201858日,原告应被告要求,从****市赶往上海,参加了面试。面试结束后,被告法定代表人随即安排了第二轮面试。515日,原告于被告处参加了第二轮面试。522日,被告向原告通过电邮发送OFFER,表示原告“符合岗位条件并得到录用”,并在OFFER里指定了原告向被告入职报到的时间,同时要求原告必须结束与原聘用单位的聘用关系并没有任何其他的合同约束528日,原告应被告要求,再次前往被告处参加内部业务会议。62日,原告应被告要求,与原单位解除了劳动关系。从原告提交的微信截图及OFFER电子版可以看出,原告和被告虽未签订正式劳动合同,但双方在缔结劳动合同的过程中进行了深入的交流,并充分表达了对即将签订《劳动合同》,建立劳动关系的确认。在被告给原告发送的OFFER中更是明确约定的报到时间、录用条件(特指不予录用条件的条款除外)、需提交的材料等,并明确要求原告必须结束与原聘用单位的聘用关系并没有任何其他的合同约束,这个OFFER实际是一个不可撤销的要约。依据原被告在缔约过程中的交流,原告也完全有理由认为这个要约是不可撤销的。被告因自身的招聘行为已使原告形成完全和足够的合理信赖,依据《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”,第十九条“有下列情形之一的,要约不得撤销:(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作”,被告拒绝与原告签订的《劳动合同》的行为违反了诚实信用原则和先合同义务。

二、原告基于对被告招聘行为的信赖辞去原先报酬丰厚的工作,被告在拒绝与原告签订的《劳动合同》的行为上应承担缔约过失责任。

用人单位和劳动者在订立合同过程中均享有订约自由,然在相互接触和磋商过程中双方应遵从诚实信用原则。原告辞去原单位的工作的行为是审慎的,是在经历过猎头推荐、两次面试、收到OFFER、和被告人事充分交流、和被告法定代表人充分交流的情况之下做出的行为,并在2018522日收到OFFER之后还于528日前往被告处参加了一次内部会议。这些都足以使人达成客观的内心确信,相信原告将确定无疑地进入被告处工作。可见,原告在辞去自己原单位的工作上是没有过错的。而被告作为用人单位,理应在招聘行为上承担更强的注意义务。被告在明确表达已录用原告,向原告发送OFFER(不可撤销之要约),要求原告参加了内部会议,撰写了三年事业计划书之后,拒绝与原告签订《劳动合同》。被告明显在缔约的过程中存在完全的过失,并应就此过失向原告承担赔偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条“第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为”,被告应向原告承担缔约过失责任。

三、原告向被告主张的缔约过失赔偿范围与金额是合理合法的。

缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益损失。这种信赖利益损失的弥补在本案中应结合缔约支出、原告原单位工资标准、被告承诺的工资标准、被告的过错、原告以原工资标准再就业的难度、原告停止工作的时间以及停止工作可能减少的权益加以综合考量。原告的赔偿金额诉请主要由解除与原单位劳动关系的损失:月工资3万元*3个月=9万元;以及缔约过程中的开支交通费600+餐饮费=800元组成。诉请金额共计人民币90,800元整。理由如下:

(一)关于工资损失额。

原告原就业单位为******有限公司,职务为***,负责公司****20171016日入职,201862日离职。依据原公司给原告的《聘请确认函》,原告在原单位试用期(6个月)的薪酬为3万元整(税前),包含25000元工资及5000元补贴。从原单位给原告每月发放的银行流水可以看出,原告在原单位的合计工作时间为7.5个月,平均月收入26049.26元(税后金后实得),可以印证出原告提交的原单位向其发放的《聘请确认函》上载明的应发薪酬每月3万元是真实的。事实上,原告在辞去原单位工作的时候,刚过试用期一个月,20185月份后,其税后金后实得的月收入实际不止3万元。具体请见随本代理词提交的《收入明细》证据及标注的银行流水单。

再参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条:“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。”劳动者在获得经济补偿时的工资是以“应发工资”而不是以“实发工资”为准的。本案中,原告提供了工资收入银行流水单,目的是印证原单位“应发工资”3万元的真实性,同时主张应以“应发工资”3万元作为工资损失赔偿计算基数。毕竟原告解除了与原单位的劳动关系后,丧失的不仅仅是每月的实发工资数额,更有社保公积金停止缴纳、纳税断档等其他权益损失。这部分损失原告难以依法作为请求来提,恳请法庭作为情节来进行考量。

同时,原告在原单位的待遇是丰厚的,月薪3万以上的工作哪怕在经济发达城市也是难以在短时间寻觅的。事实上原告至今未找到合适的工作。考虑到原标准再就业难度和停止工作的时间,原告以3万元为基数主张3个月的停止工作损失即9万元是合适的。

另有,收录于《2008年上海法院案例精选》22.周乐诉上海宏力半导体制造有限公司劳动合同案——析劳动合同订立过程中缔约过失的赔偿责任(主编:张海棠,作者:曹克睿,上海人民出版社,书籍ISBN9787208089198)一文中,评析了上海市浦东新区人民法院审理的一起相同性质的劳动合同缔约过失纠纷案,文中认为损失的标准可以参考最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于误工费的计算方法。这里的“误工费”实际就是“原告在原工作单位的收入标准”,恰与原告主张的计算标准相同。该案在原告月工资5000的情况下,“酌定原告失业及再就业的期限为2.5个月”。而在本案中,原告在就业的难度更是远远高出,原告主张3个月的失业再就业期限是合情合理的。

(二)关于缔约开支。

如前所述,原告于分别于201858日、2018515日应被告要求乘坐高铁从****市赶往上海参加面试,于2018528日从**驱车前往上海参加被告的内部会议。由于当时未曾想会发生纠纷,故未留意收集留存相应的费用发票。但被告从外地前往被告处必然发生较高的交通费用及餐饮费用,考虑到路程远近,原告主张600元的交通费、200元的餐饮费,共计800元缔约开支也是合情合理的。

原告在受到被告的反复邀约的情况下,下定决心辞去原来待遇丰厚的工作,从**到上海,却得到被告拒绝与其签订《劳动合同》的结果,这也充分反映了被告违约(先合同义务)的主观恶性是严重的

综上所述,原被告在缔约过程中,被告因自身行为已使原告形成合理信赖并基于此信赖辞去了原先待遇丰厚的工作,遭受了重大损失,被告应就自己在缔结《劳动合同》过程中的过失向原告承担赔偿责任。原告的诉讼请求是审慎、合情合理且合法的,请法庭查明事实,依法裁判,支持原告全部的诉讼请求。

                                        

 

代理人:董鸣

                                      

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董鸣律师,武汉大学硕士研究生毕业,中华全国律师协会会员,上海律师协会会员,经济师。董鸣律师法学功底扎实,待人真诚热情,处... 查看详细 >>
  • 执业地区:上海-浦东新区
  • 执业单位:上海知谦律师事务所
  • 律师职务:专职律师
  • 执业证号:13101201810023263
  • 擅长领域:合同纠纷、劳动纠纷、工程建筑、公司法