劳动者超过法定退休年龄后仍在单位工作，虽然工作性质、内容与达到法定退休年龄前一样，但双方形成的只能是劳务关系。

首先、国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）文中对男工人60周岁、女干部55周岁、女工人50周岁退休的政策规定至今总体上并没有改变，当时退休职工的范围限定在“全民所有制企业，事业单位、党政机关和群众团体的工人”，主要是因为当时我国计划经济系主导经济，私营经济刚刚起步。随着我国的改革开放和经济建设的步伐加快，私营企业、个体工商户等经济组织得到了蓬勃发展，1995年实施的《劳动法》把中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者纳入进来，其劳动关系的权利、义务由《劳动法》调整，但并没有对其他形式组织里的职工法定退休年龄作出特别规定，为了政策的延续性，对这部分人员的退休年龄，全国实际上仍一直沿用了原来的规定。

第二，《劳动合同法》中“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”与《劳动合同法实施条例》中“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定本质上是一致的，《劳动合同法实施条例》是对《劳动合同法》条款的细化，更具有可操作性。

第三，也许有人会问，劳动者达到法定退休年龄但没有或不能依法享受到基本养老保险待遇（比如累计缴费不满15年或者干脆就没有参加社会保险等），如不能被认定为劳动关系，那么劳动者权益受到侵害怎么处理？笔者认为，这是两个不同概念的问题，我国社会保险政策已经涵盖了所有劳动者（当然也包括了进城务工的农民），职工达到法定退休年龄没有或不能依法享受到基本养老保险待遇是社会保险政策落实不到位的问题，此问题可以通过行政或司法渠道加以解决，与双方是否构成劳动关系无关，不能以职工达到法定退休年龄没有或不能依法享受到基本养老保险待遇为由，将由此可能滋生的问题（比如工作中受伤不能被认定为因公负伤、离开单位时向单位主张经济补偿、加班工资等，姑且不论其是否合法）转而向劳动关系问题上套。

第四、虽然最高人民法院行政审判庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院答复中也明确肯定了“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间、因工作原因伤亡的，应当使用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。但是，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定发包人要对不具备用工主体资格的分包人或转包人使用的劳动者承担工伤保险责任，实际上已经突破了工伤认定劳动关系的相对性，不能以工伤来倒推劳动关系。对于超过法定退休年龄的人员，最高院的角度从用人单位的用工主体责任来强调。其实工伤保险条例和各省市在制订工伤保险条例政策时，也已将退休年龄排除在劳动者以外，表现在两个方面，第一，一至四级工伤职工到了退休年龄时基金不再发放伤残津贴，改由养老保险基金发放养老保险金，只是养老保险待遇低于伤残津贴时工伤基金才补足。第二，劳动者到了退休年龄时，多省市规定不再支付一次性工伤就业补助金，就业补助金顾名思义，即因工伤职工应就业能力受到影响对其解除或终止劳动关系后的补偿，到了退休年龄不再需要工作，所以不再进行补偿。

第五，认定劳动关系不一定对劳动者有利

（一）退休年龄职工受伤，不一定要工伤救济，侵权救济并非不完善，工伤待遇不一定比人身损害赔偿好。我们来比较一下工伤保险责任与侵权责任的不同。首先，工伤程序繁琐，得经过工伤认定、行政复议、对工伤认定不服的行政诉讼一审、二审，也有可能中间还插一个劳动关系确认的仲裁、对仲裁不服的一审、二审，劳动能力鉴定、重新鉴定，工伤保险待遇的仲裁、一审、二审，看着都累，不要说打官司了，要写诉状，去立案，领传票，准备证据，开庭，拿判决，时间、精力还有请律师的成本。而侵权直接诉讼，简单快捷方便。其次，工伤保险待遇不见得比侵权赔偿高，我们以工伤九级和人赔的十级作个比较，因为工伤鉴定等级往往比十级要高，以重庆的赔偿为例，工伤，假设劳动者工次为3000元（其实退休年龄职工的工资一般较低，从事的是可替代性很强的保安、清洁等工作，工资往往为最低工资），九级伤残职工可以获得的伤残补助金为9个月×3000，和工伤医疗补助金为4个月×56852÷12）（2014年社平工资为56852，），两者相加=45950元，就业补助金没有。侵权，城镇居民可支配收入为25147元，可以获得残疾赔偿金25147元×18×10%（以62岁为参考），精神抚慰金3000（3000—5000元），两者相加=48264.60元，工伤的停工留薪期工资与侵权的误工费类似，医疗费一样，伙食补助费侵权30天每天高于工伤的8元每天。我们可以看出，两者待遇差不多。假如我们再以工伤5级和人赔6级作对比，职工工伤工伤可以获利的工伤保险待遇中，职工的一次性伤残补助金为18个月的本人工资54000，一次性工伤医疗补助金为56852元，两者相加=110852元；侵权，侵权，可以获得残疾赔偿金25147元×18×50%（以62岁为参考），精神抚慰金15000 （原则上15000—25000元），两者相加=48264.60元=241323。看看，侵权赔偿的更多。从这些赔偿数额看来，退休年龄职工，走工伤既繁琐，获利赔偿更少，难道非要让退休年龄职工放着阳光大道不走，偏偏要去那羊肠小路，舍大求小，舍近求远，这岂不是好心帮倒忙！当然，也要注意工伤是无过错责任，侵权过错可能打折，还有侵权有农村户口问题，这要在个案中具体计算。

（二）认定劳动关系的话，到了退休年龄，双方劳动关系不能终止，用人单位一直要使用职工到职工干不动活为止。只要职工不同意协商解除劳动关系，用人单位只能根据劳动合同法第三十九条劳动者有过错解除，劳动者没有过错只能根据四十条、四十一条的规定解除。不难想像，对于超过退休年龄的劳动者，用人单位将来可能只有依据四十条第二项“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的规定来解除，那用人单位不但是解除不了老人，还要承担一笔经济补偿的责任。年轻人的就业空间受到挤压，企业经营成本过大，可以想想对经济社会将造成不良的影响。

（三）企业负担过重，会影响到达退休年龄职工就业。张五常教授在抨击劳动合同法是对提出一个观点值得借鉴，对劳动者的过度保护，更容易受到伤害的是老弱病残劳动者。试想用人单位不能终止退休年龄劳动者，难以解除退休年龄劳动者，用人单位还会想使用这些职工吗？企业是以盈利为目的，当然更愿意使用低成本的职工。那么，退休年龄没有养老保险待遇的老人，为什么还要出来工作？他难道不想颐养天年吗？不想儿孙绕膝吗？我们在这里不是想批评中国的社保制度，他们出来工作是因为他们有工作的需要，一旦将他们认定为劳动关系而不是劳务关系，受到伤害的，受到挤压的将是他们，以后很少会有企业敢使用他们。