8种HR常以为可以解除劳动合同但实际违法的情形

在哪些情形下，可以解除劳动合同或者不可以解除劳动合同呢？以下对于用人单位对解除权认知的一些错误进行总结，共8个常见错误，具体如下：

一、 以“末位淘汰”形式解除劳动合同

根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日）第二十九条规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

末位淘汰与不胜任工作，完全属于不同的概念，且末位淘汰有损劳动者劳动者的合法权益及尊严。

即便人人都胜任工作，但仍然会有人排在末位。反之，即便人人都不胜任工作，但仍然会有人排第一，所以以排名确定是否胜任工作，并不合理也不合法。

二、 不胜任工作就解除劳动合同

不胜任工作，也不是立即可以解除劳动合同。《劳动合同法》第四十条第一款第二项规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”用人单位才可以解除劳动合同，也即即便能证明不胜任工作，也需先经培训或调整岗位后仍不胜任工作的，才可以解除。

三、试用期随时解除劳动合同

试用期要证明不符合录用条件才可解除。

《劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的”。

也即是说，必须要有不符合录用条件的证明，才可解除。试用期不是可以随时解除，更不是可以无条件随意解除。

四、 试用期满后以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同

要在试用期内解除劳动合同，不能在试用期满后才解除，否则属于违法解除。

劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函（劳办发[1995]16号 ）中答复：“对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。”

《劳动合同法》第三十九条中规定的也是“（一）在试用期间被证明不符合录用条件的”。

五、 规章制度中规定，具有某种过错时，用人单位可以根据情节作警告、记过、开除等的处分，而单位决定作开除处分

用人单位的规章制度有这样的规定时，只能作警告的处分，否则很难认定合理性。

六、 在劳动者确实无论如何都无法胜任工作、或劳动合同确实无法继续履行时，用人单位一定可以解除劳动合同

事实上，根据《劳动合同法》第四十二条第五项的规定，对于“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”员工，用人单位是绝对不能以不胜任工作或劳动合同无法继续履行为由解除劳动合同，即便裁员也不能解除该种员工的劳动合同。

七、 劳动合同中约定达劳动者存在某种过错时，可以解除劳动合同，则如果劳动者存在这种过错时，用人单位可以解除劳动合同

事实上，根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，只有员工严重违反用人单位的规章制度和劳动纪律时，用人单位才可解除劳动合同，违反劳动合同的约定显然不在些情形内。

这很好理解，根据《劳动合同法》第四条的规定，规章制度要履行相应的民主程序且要公示告知才能对员工生效，以合同的约定代替规章制度，显然违背了立法本意。

八、 劳动合同中约定终止劳动合同的条件，达到某种情形时，即可行使解除权

虽然原《劳动法》的第二十三条明确规定，“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止。”但后来的《劳动合同法》第十四条对于必务条款中没有对此作出规定，而后实施的《劳动合同法实施条例》第十三条明确规定， “用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”

也即双方不得再约定合同终止的条件，除非以“完成一定工作任务为期限”的劳动合同。