原创案例，侵权必究

　　作者：家宁家事律师团队 孙旭权 张尤佳

　　编辑：家宁家事律师团队 王逸芸

　　在《小美好》里，江辰和陈小希这对CP凭着最萌身高差喜获一众粉丝。看着江辰用浪漫的气球戒指求婚陈小希，王子和公主终于走进了婚姻的殿堂，大家露出了一众姨母笑。童话故事当然就这样结束了，但是现实生活才刚刚开始……

　　【案情简介】

　　S律师最近接的一个案子，男方有着和江辰一样一览众山小的海拔，女方一副跟陈小希一样小鸟依人的身板。两个人跟《小美好》一样，从高中开始相识、相知、相恋，大学期间分分合合，最后还是战胜了距离，回到了彼此的身边。在男方27岁女方26岁的时候，二人携手结婚。婚后5年，小小江出生了。夫妻二人的生活从这时起开始多了一个角色的参与，只可惜这角色不是他们的小小江，而是一个90后的小小三。就此，“陈小希”伤通欲绝，愤然诉至法院，要求判决离婚，要求获得小小江的抚养权，并举出了以下证据证明“江辰”的出轨事实：

　　1.    和“江辰”的微信聊天记录截屏，证明“江辰”的婚外情行为导致夫妻感情破裂，最终离婚。

　　2.    录音一份。证明“江辰”曾承认出轨。

　　“江辰”当然是不肯放弃一路陪自己走上来的这个人的，答辩道，二人从高中开始相识相知，有着深厚的感情基础，现在“陈小希”只是因为一些琐碎之事诉至法庭，希望法院能给予一段感情修复期，只要“陈小希”能不排斥“江辰”，这段感情还是有挽救余地的。而对于出轨事实，“江辰”一口否决，拒不承认。而且，据“江辰”的答辩状，自“陈小希”起诉时起，“江辰”就没见过小小江了，其与父母前去探望“陈小希”住处探望小小江，遭到女方父亲的持刀攻击，以此也可以证明女方父亲脾气暴躁易冲动不适合抚养小孩。据此，“江辰”举出如下证据证明其主张事实：

　　1.    派出所在物业调取的监控录像一份。证明2017年7月男方及父母前往女方住处探望小小江，遭到女方父亲持刀攻击，拒绝探视。

　　那么，根据本案的案情，我们提炼了几个大家都很关注的问题，来请S律师从法律角度审视一下本案。

　　【法律视角】

　　视角一：法院如何认定婚姻不忠行为？对获得离婚判决是否有决定性作用？

　　所谓的婚姻不忠行为，在婚姻法中并没有作出具体规定，但结合社会经验法则认为应该根据程度的不同被分为两类。一种是夫妻一方已经和婚外第三人同居或重婚，而另一种是仅仅存在不定期的婚外不正当性行为。

　　第一类情况程度较重，若能够举证成功，即符合了《婚姻法》第三十二条认定夫妻感情确已破裂，给予离婚的四种事由（1.重婚、同居；2.家庭暴力、虐待、遗弃；3.赌博吸毒并屡教不改；4.分居两年以上；5.其他）中的第1种，是可以单凭此获得离婚判决的。

　　第二类情况程度较轻，法律效力也较低。《婚姻法》第四条规定了夫妻之间的忠诚义务，婚姻不忠的事实也有利于夫妻感情破裂的认定。但并不是所有不忠事实都能单独获得感情破裂的认定，法定的能直接认定夫妻感情破裂并获得离婚判决的事由只有以上5种。最高人民法院颁布的《关于贯彻民事政策法律若干问题的意见》的第（3）条也规定：“因第三者介入而造成的离婚纠纷，首先要分清是非责任，对有过错的一方和第三者，应给予批评教育，或建议有关组织严肃处理。有过错一方提出离婚的，如原来夫妻关系融洽，感情尚未破裂，对方谅解，应着重做调解和好的工作，即使调解无效，也可以判决不准离婚。如果夫妻感情确已破裂，勉强维持夫妻关系不仅使双方长期痛苦，还可能使矛盾激化的，则应会同有关方面，做好思想工作和防范工作，调解离婚无效，应判决离婚。无过错一方提出离婚的，经调解和好无效时，一般应准予离婚。”

　　此规定在法律上叫做注意性规定，指制定以提醒司法人员引起注意而并未改变其他任何权利义务关系。指的是如若离婚纠纷中有第三者介入，还应审核夫妻感情是否破裂，并优先进行调解，而并不能直接认定为感情破裂。

　　由此可见，哪怕有证据证明夫妻一方存在婚姻不忠行为，只要没法进一步证明二人存在同居事实，又没有其他婚姻破裂事由，想要单凭不忠行为获得离婚判决是很难的。

　　视角二：诉后上演“抢娃大戏”对抚养权的获得是否有利？

　　虽然这个答案我很排斥，但我还是不得不说，是有的。根据最高人民法院颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的第3条：“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：“……（２）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的……”

　　对于两周岁以上的孩子，一旦夫妻一方上演抢娃大戏，在判决下达前霸着孩子不让另一方见，若因此能够举证证明孩子已经随其生活了较长时间，已然让孩子形成了生活习惯，基于最有利于未成年子女原则，法院都会把抚养权判给孩子已习惯一起生活的一方。”

　　而对于两周岁以下的孩子，《婚姻法》第三十六条规定：“……离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则……”另外，最高院的上述《意见》里的第1条有规定：“两周岁以下的子女，一般随母方生活……”故如果孩子还在哺乳期，或者尚未满两周岁，母亲这一方对抚养权的取得是有一定胜算的。

　　【案后反思】

　　本案的结果是，法院认定了“江辰”的出轨事实，并给予了二人离婚判决，一对校园剧男女主角就这么走进了社会剧，不禁让人扼腕叹息。由于“陈小希”惊天动地的“抢娃大戏”，最后也如愿以偿地获得了抚养权，因为在法庭上没有证据证明“抢娃”还是“藏娃”“的事实。我们经常抱怨法律规定的“不合理”、“不人性”，但是换个角度想，看看角落里那个被爸爸妈妈争来抢去早已偷偷躲在被子里哭了好几遍了的小孩，那个没有权利也没有能力决定自己的未来的你们的宝贝，也许你们也就释怀了。

　   原创案例，侵权必究

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