实践中建筑行业由实际施工人招用的建筑工人要求和承包单位确认存在劳动关系，对这一问题的处理，实务中意见不一：

观点一：根据劳动和社会保障部2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《劳动合同法》也规定劳动关系自用工之日起成立。故应当认定建筑工人和有用工主体资格的承包单位之间存在劳动关系。

观点二：《2011年全国民事审判工作会议纪要》第五十九条规定，建筑单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人的，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的不予支持。最高人民法院2014年对上述会议纪要规定的答复中亦明确，承包人、分包人或转包人违反了建筑法的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或转包行为的目的，就可以任意超过劳动合同法的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。因此，实际施工人招用的建筑工人和承包单位之间不存在劳动关系。

目前主流观点还是赞同观点二，第一种观点中的“用工主体责任”并非意味着双方建立劳动关系，立法规定发包人承担“用工主体责任”更多的是从承担劳动报酬给付连带责任、工伤保险待遇责任等对劳动者权利救济予以充分保障，而劳动关系的确定还应根据劳动关系建立的本质特征进行分析，否则一旦错误地确认劳动关系，单位方将要承担支付未签劳动合同的双倍工资差额、未休年假工资等沉重责任。但问题是，在司法裁判中以何种裁判理由来展开对“双方是否存在劳动关系”这一争议焦点的分析，是单纯以从属性因素角度进行分析，还是引入其他因素进行综合考量。

目前实务界对事实劳动关系的认定主要从从属性角度进行分析。劳动关系的从属性，主要包括人格从属性和经济从属性，前者指“劳工提供劳务之义务的履行系受雇主指示，雇主透过劳动契约将劳工纳入其事业组织之中，并决定劳工劳务义务之给付地点、给付时间和给付量等等”；经济从属性“通常指劳工在资力上处于相对弱势，以致于必须依赖雇主提供劳务或借以求生存，或籍以寻求更多的收入，积累更多的财富。”在司法实践中，上述从属性则通常具化为管理标准和报酬标准，即劳动者的劳动由用人单位安排和管理，并服从用人单位的规章制度，同时由用人单位向其发放劳动报酬。从属性因素的考量可以解决多数事实劳动关系的司法认定问题，但建筑行业领域则有一定的特殊性。1、出于建筑施工统一管理的需要，建筑工人很可能受到承包单位和实际施工人的双重关系甚至是承包单位的直接关系；2、建筑工人的工资往往以现金形式发放，在实际施工人、承包单位未充分举证的情况下，难以查明工资实际发放主体；现实中，承包单位往往会对实际施工人发放工资进行监督，承包单位如无法提交其和实际施工人的协议和结算相关证据，实际施工人下落不明未进入诉讼，则承包单位存在被认定为工资发放主体的风险。在此情形下，从属性因素的考量收到了一定的挑战，有必要引入新的因素进行综合考量。

合同本质是当事人之间的一种合意，劳动合同也不例外。劳动合同较之一般合同必须符合更多的国家强制规定，但是其实质仍是双方当事人合意的体现。虽然事实劳动关系中双方未签订劳动合同，但双方也应就建立劳动关系达成基本的合意，这种合意可以以口头甚至默示的方式表达出来，其建立也应经过要约和承诺阶段，并贯彻自愿、平等的原则。现实中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人是谁。承包人、分包人或转包人也不掌握劳动者的情况，所以劳动者和承包人、分包人或者转包人并不存在建立劳动关系的合意，在存在实际施工人的情形下，劳动者如主张和承包人、分包人或转包人建立劳动关系，则应举证双方曾就建立劳动关系进行协商并达成一致意见。最高人民法院网站“院长信箱”栏目中刊登《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》，对上述会议纪要的内容进一步释明，在建筑施工企业与劳动者并无形成劳动关系合意的情况下，不应确认双方存在事实劳动关系。

所以，在未签订劳动合同的情况下认定双方是否存在事实劳动关系，还应考察双方是否存在建立劳动关系的合意，考虑到劳动关系具有继续性和关系性的特点，具体应结合协商建立劳动关系的主体、实际履行过程中的工资支付主体、用工管理主体等进行分析，即综合“从属性因素”和“合意因素”进行考量。

《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中实际施工人往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。

根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》等规定，具备用工主体资格的建筑施工企业应对受伤农民工承担工伤保险责任。但此系司法解释对建筑施工企业拟制的法律责任，是对劳动关系作为工伤认定前提传统理论的突破，不能依据该工伤保险责任的承担来反向推定双方存在劳动关系。