夫妻处于婚姻关系尚未解除的分居期间，未直接抚养子女的一方能否主张对子女的探望权？一种观点认为探望权产生于婚姻关系解除后；另一种观点认为，抚养权作为一种亲权，当然包括分居期间不直接抚养子女的一方探望子女的权利。这两种观点哪种更具有合理性？

作者 | 肖 瑶 吴红梅，重庆市江北区人民法院

来源 | 《人民法院报》2021年6月10日08版

原标题：夫妻分居期间未直接抚养子女一方能否主张探望权益

黎某与方某于2013年登记结婚，双方感情良好，2014年生育一女小黎。后因黎某工作调动至外地，导致二人长期两地分居。2018年，双方产生离婚纠纷而继续分居生活，小黎一直由方某抚养照顾。其后，黎某因欲探望女儿但长期受方某阻碍，遂诉至方某住所地法院，请求判决其享有探望权。另查明，方某已向黎某住所地法院提起离婚诉讼，目前该案尚在审理中。

本案争议焦点在于夫妻处于婚姻关系尚未解除的分居期间，未直接抚养子女的一方能否主张对子女的探望权。对此存在以下两种观点：

第一种观点认为，探望权产生于婚姻关系解除后，而原被告双方尚处于婚姻关系存续期间，原告主张探望权没有明确的法律依据。子女的探望、交往等事项属于应由夫妻双方根据婚姻现状确定的监护权行使方式，因此产生的争议不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故应当裁定驳回原告的起诉。

第二种观点认为，抚养权作为一种亲权，是父母对其子女的一项人身权利，当然包括分居期间不直接抚养子女的一方探望子女的权利。虽然双方婚姻关系尚未解除，但在此分居期间两人均为子女的法定监护人，故不直接抚养子女一方对子女有法定的监护抚养义务，也当然享有抚养、探望子女的权利，这也是法定监护人行使抚养权的一个体现，故应当支持原告探望的权利。

笔者赞同第二种观点，理由如下：

首先，抚养权是一种亲权，具有较强的人身属性，是父母对子女的一项人身权利。婚姻存续期间，夫妻双方权利义务平等，对子女均负有监护义务和抚养义务。一方要对子女尽监护义务与抚养义务，当然需要在身体上和物理空间上能够有与子女联系、会面、交往、互动交流的方式，否则难以实现监护和抚养目的。因此，夫妻双方分居，一方请求对与另一方一起生活的子女进行探望的，事实上是履行监护义务、行使抚养权，应当受到法律的保护。

其次，关于未成年人成长发展的相关法律规定，均是立足于有利于未成年人健康成长的目的。法律规定离婚后探望权，也是基于因父母婚姻关系的重大变故而导致对子女的抚养权和监护权的行使存在可变化不稳定的状态，故必须以法律形式固定下来，以避免不直接抚养子女的一方因怠于履行法定监护和抚养义务而损害未成年子女的合法权益。立法上没有规定父母婚内分居期间的探望权，是因为婚姻关系存续期间，探望子女是父母监护义务和抚养权的应有之义，无需专门规制，并非该权利的行使没有法律依据。

再者，父母婚内分居与离婚的法律关系不同，但与一般的婚姻关系也存在重大区别，在父母婚内分居期间极有可能存在未直接抚养子女的一方探望子女的阻碍和不便。司法实践中也确实存在大量因家庭矛盾、外出工作等原因引起的夫妻婚内分居现象，在此期间产生的一系列权利义务关系需要结合实际情况予以裁判，而不应一概推至门外。此外，从公序良俗的角度看，支持婚内探望权亦是符合公序良俗的，有利于维护稳定的亲情关系和未成年人的健康成长。