在夫妻双方的婚姻关系存续期间,由夫妻一方未履行夫妻忠实义务而导致的夫妻感情破裂的情形时有发生,而在离婚诉讼中,对于夫妻其中一方出轨的证据很难进行举证,我国《民法典》也仅对违反夫妻忠诚义务的“有配偶者与他人同居”以及“重婚”进行了明确的规定,并设立了相应的损害赔偿机制,而对于违反夫妻忠诚义务的其他情形并未规定,因而在实践中对违反夫妻忠诚义务的非过错方利益在分配夫妻共同财产时予以倾向性的保护有所欠缺。

李某、王某于 2007年5 月 23日登记结婚,于2009年5月3日生一女王某某。李某起诉至原审法院称:2007年5月23日,我与王某登记结婚,婚后生育一女王某某。婚后双方感情尚可,但2009 年孩子出生后,王某就频繁找碴与我吵架并殴打我,我和邻居都曾多次报警。我为感化王某,挽救婚姻,将精力都投入照顾孩子和家庭中,为孩子和王某付出了大量的精力和心血,但王某仍旧毫无家庭责任感,经常夜不归宿,与其他女性长期保持非法同居关系。2010年11月6日,我与王某协商,自愿达成夫妻婚后协议,约定在婚后夫妻任何一方若有外遇行为,将放弃所有个人名下财产。在签署了该协议后,王某仍不知悔改。2010年12月28日,王某驾驶机动车,趁我上车没关车门时启动机动车高速行驶,连闯几个红灯,此次事件经南湖派出所出警处理:2011年9月12日,王某开车行驶到京平高速路中段,与我发生争吵,强行将我拉出车外,摔毁我手机并将我遗弃在高速公路上,此事件有机场高速民警出警处理;2013年12月20日,我当场发现王某与异性在北京海淀区某小区同居;2014年1月16日,王某在天津市北辰区某酒店嫖娼,被公安民警当场抓获。王某自2010年起,为达到隐匿、转移财产的目的,拒不支付家庭生活费,并取走了家中仅有的140000元存款。我要支付家庭一切费用,以及每月还贷5000余元,根本无法生活。综上所述，王某违背道德常理和法律禁止性规定,违背夫妻间忠诚的义务,长期与异性保持不正当男女关系,严重伤害了夫妻感情,也给我精神上造成了极大的伤害,导致夫妻感情破裂,且无和好可能。王某对婚姻破裂有严重过错,应给予我经济补偿,故我起诉请求:

(1)我与王某离婚;

(2)婚生女王某某由我抚养,王某每月支付抚养费10500元;

(3)婚后财产均归我所有;

(4)王某给付我精神损害赔偿金200000 元。

王某辨称:同意离婚,孩子出生后一直由我父母帮助照顾,要求孩子由我抚养。我在婚姻存续期间不存在婚外情行为,要求依法分割夫妻共同财产及共同债务。原审庭审中,李某主张因王某婚姻存续期间存在过错,应按照双方于2010年11月6日签订的夫妻婚后协议,所有财产均归李某所有,并提供了该份协议、视频资料、照片、出警记录等证据,王某表示视频及照片中其与婚外女性并未有亲密举动,且视频显示李某有向警方行贿行为,其与案外人张某在天津游玩住酒店时开的房间为套间,两人各住一间,不认可其存在“外遇”情形,且双方签订的协议书中未约定财产归李某所有。

原审法院经审理后认为,李某、王某婚后不注重感情培养,现双方均同意离婚,法院准许。李某所供证据未能证明王某婚姻存续期间存在过错,故李某据此要求王某给付精神损害赔偿金及所有财产均归李某所有的请求,法院不予支持。

据此判决:

(1)准予李某与王某离婚。

(2)婚生女王某某由李某抚养,王某自2015 年9 月至婚生女王某某年满 18 周岁止每月给付抚养费5000元整。

(3)北京市朝阳区某住宅楼16层1605号房屋及房屋内家具家电由李某使用；该房屋尚欠物业费50679.2元,由李某与王某各负担50%。

(4)北京市昌平区东小口镇中滩村某商务办公楼8层802号房屋及房屋内家具家电由王某使用。

(5)北京市丰台区莱小区15号楼1层108号房屋归王某所有,王某于判决书生效后10日内给付李莱房屋折价款700000元整。

     (6)京N××××号奥迪A6小型轿车归王某所有，王某于判决书生效后10日内给付李某车辆折价款160000元整。

(7)王某于判决书生效后10日内给付李某共同存款12000元整,李某与王某其他各自名下存款及已收房屋租金归各自所有。

(8)驳回李某与王某其他的诉讼请求。宣判后,李某与王某双方均提出上诉。

二审法院经审理认为,根据本案所查事实及双方的上诉请求、理由及抗辩意见,归纳本案双方主要的争议焦点为:

(1)李某提供的夫妻婚后协议是否有效;

(2)王某是否在双方婚姻破裂中存在过错;

(3)夫妻共同财产如何分割的问题;

(4)李某主张的精神损害赔偿金能否支持。

关于第一个争议焦点即李某提供的夫妻婚后协议是否有效的问题。该协议从形式上仅为李某所书写的一句话,内容也不全面,明确,结合本案事实及双方经常发生争吵感情不和的实际关系,二审法院认为尚不足以认定双方已达成了婚内财产约定,故对李某所主张的双方签订的夫妻婚后协议合法有效,应按该协议约定分配财产的上诉意见不予采纳。

关于第二、三个争议焦点即王某在双方婚姻破裂中是否存在过错及夫妻共同财产如何分割的问题。夫妻应当互相忠实,互相尊重。离婚时,夫妻的共同财产在双方协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。根据本案双方陈述及李某提供的视频、照片、出警记录等相关证据,可以证明王某在与李某婚姻关系存续期间与其他异性在酒店开房,多次去其家中及关系比较密切的事实,因此,综合本案全部事实及证据可以认定王某应对双方婚姻破裂负有一定的责任,根据照顾子女和女方权益的原则,法院酌情判决李某对夫妻共同财产适当予以多分。关于第四个争议焦点即李某主张的精神损害赔偿金能否支持的问题。

《婚姻法》第46条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:

(一)重婚的;

(二)有配偶者与他人同居的;

(三)实施家庭暴力的;

(四)虐待、遗弃家庭成员的。”

本案中,尽管王某在与李某婚姻关系存续期间与其他异性在酒店开房、多次去其家中及关系比较密切的情形,但该情形并不属于上述给付精神抚慰金的四种法定赔偿情形,李某以此主张200000元精神抚慰金、于法无据,二审法院难以支持。

据此,二审法院判决:

(1)维持一审判决第一、二、四、五项。

(2)撤第一审判决第八项。

(3)变更—审判决第三项为:北京市朝阳区某住宅楼16层1605号房屋及房屋内家具家电由李某使用;该房屋尚欠物业费50679.2元,由李某负担40%,由王某负担 60%。

(4)变更一审判决第六项为:京N×××××号奥迪A6小型轿车归王某所有,王某于本判决书生效后10日内给付李某车辆折价款180000元整。  

(5)变更一审判决第七项为:王某于本判决书生效后 10 日内给付李某共同存款14000元整,李某与王某其他各自名下存款及已收房屋租金归各自所有。(6)驳回李某与王某其他诉讼请求。

本案是基于离婚纠纷下的夫妻共同财产的分配,而女方主张男方在夫妻关系存续期间有出轨行为成为本案夫妻财产分配的关键性问题。“出轨”属于违反夫妻忠实义务的范畴,夫妻相互忠实是婚姻伦理的必然要求,是人类两性关系进步的重要成果和标志,是人类社会在婚姻演化过程中的巨大进步。夫妻忠实义务涵盖的范围很广,在立法上目前采狭义理解,即夫妻双方互负贞操义务。

《民法典》第 1043 条规定夫妻应当互相忠实,在法律上明确了夫妻忠实义务,而对于夫妻忠实义务是法定强制性义务还是法律倡导性义务,则存在不同的观点，

一种观点认为“应当”的字样表明夫妻忠实义务是法定强制性义务,而另一种观点认为夫妻忠实义务不是一个严格意义上的法律规范,因为它缺乏法律规范的构成要素,属于法律倡导性义务。我们认为,《民法典》基本原则在婚姻关系中处于指导地位,通常在婚姻法规范有具体规定的情况下,必须适用具体规定,不能直接适用基本原则,在没有具体规定的情况下,《民法典》基本原则对《民法典》规范起到补充作用。夫妻忠实义务作为原则性的规范存在,是对《民法典》相关规则的补充。但如何界定违反夫妻忠实义务的标准以及违反夫妻忠实义务的法律后果在我国法律上并未有详细直接的规定,我国也没有将违反夫妻忠实义务作为离婚的法定情形之一。同样仅仅因为违反了夫妻忠诚义务,并不能自动产生损害赔偿责任,损害的后果不能仅仅来自婚姻关系危机和破裂本身,婚姻关系出现问题本身就会导致配偶一方的情感和心理上的痛苦,损害赔偿责任须基于损害的发生必须是公然和严重地违反了配偶之间的义务。

但在现实生活中,夫妻中男方出轨的现象屡见不鲜,很多出轨情形并非我国法律意义上的“有配偶者与他人同居”或“重婚”,因此并不能请求过错方承担损害赔偿责任。

出轨可以分为四个层次:

一是关系暧昧，即发现配偶有第三者,但出轨的程度不详;

二是通奸,即配偶有临时、隐蔽的婚外性行为;

三是同居,即配偶第三者不以夫妻名义,持续稳定的共同居住;四是重婚,即配偶与第三者以夫妻名义同居或领取结婚证。

夫妻忠实义务要求夫妻一方不得与配偶以外的第三方有性行为,而我国法律仅对婚外情中的“同居”和“重婚”作出干预,而对同样违反夫妻忠诚义务的“关系暧昧”和“通奸”并未有直接的规定，原因在于“同居”和“重婚”最具客观性,比较容易认定,而“关系暧昧”和“通奸”却很难认定。只有比较可操作的行为才能纳入法律管辖的范围,而且“同居”和“重婚”行为后果比较严重,是对社会道德的公然蔑视和挑战,而“关系暧昧”和“通奸”是私底下的行为。

但我们认为对于通奸行为，虽然取证难度较大，但其行为性质对夫妻忠实义务来说与同居和重婚并无区别,亦应当予以制止。有学者认为基于通奸行为的特殊性,若对其在法律上予以惩戒,会导致捉奸成风的社会现象,浪费社会资源,引起家庭关系的不稳定,弊大于利,不宜实施。而我们认为夫妻忠实义务应当是建立在诚实基础上的义务,如果一方配偶瞒着另一方与第三者通奸,以不为无过错一方知晓而换回的家庭稳定和谐,从本质上就破坏了夫妻忠实义务的核心价值,这种对错误行为的放纵必然会影响整个损害赔偿制度的有效执行,重婚和同居行为极易演化为普遍的通奸行为。

本案中,李某提供了视频资料、照片以及出警记录,意图证明王某有出轨行为,而这里的出轨则是指王某与他人的通奸行为,通奸是违背夫妻忠实义务的行为,但我国法律上对其行为后果并未有明确的规定,违反夫妻忠诚义务包含哪些情形在复杂的现实环境中很难进行罗列,由于列举法的不可穷尽,列举违反夫妻忠诚义务的情形也并非明智之举。对于违反夫妻忠诚义务的界限,我们认为需要满足一个特定的可操作性标准,即与婚外第三人发生性行为,这不仅包括重婚行为以及有配偶者与他人同居的长期性行为,还包括通奸行为等暂时性行为。

这些行为都会对婚姻中的忠诚一方造成严重的伤害,不仅须予以道德上的谴责,还须予以法律上的惩戒,我们认为,离婚损害赔偿制度的设立目的在于对权利的救济,同时借鉴《民法典》侵权责任编过错归责原则的思路,考虑过错方的过错程度,通过财产损害赔偿的方式对非过错方进行精神和感情上的抚慰和补偿,若由于通奸等违反夫妻忠诚义务而导致的离婚,虽不能主张撒害赔偿责任,但在分配夫妻共同财产时,对违反夫妻忠诚义务的一方可根据案件具体情况子以少分或其他酌情处理方式以保护无过错的利益。

出于《民法典》上照顾子女和女方的原则,在分配夫妻共同财产时对女方可根据案件的具体情况予以倾向性的照顾。本案正是基于上述的考虑才在物业费的负担、共同存款以及车辆折价款几个方面对于李某予以了倾向性的保护。

但由于私生活的隐秘性,违反夫妻忠诚义务的取证非常困难,即使拿到证据,也必然会涉及第三人的隐私及名誉,那就产生了第二个问题,当事人证据证明到何种程度才能证明夫妻其中一方违反了夫妻忠诚义务。换句话说,在无过错方很难举证证明出轨方有与他人同居事实的情况下,无过错方的证明程度应达到何种标准才能认定另一方的过错。离婚案件的事实与相应的法律规范之间存在相对隐秘的关系,如夫妻一方出轨的事实,这种隐秘性直接影响了当事人在诉讼中的举证,而证据认证的对象主要源于当事人收集的证据材料,离婚案件中证据数量少、证据种类单一,举证难的特征,在很多情况下,使法官的认证活动陷入“无源之水、无本之木”的尴尬境地,在婚外情的问题上,当事人出于该项行为对自己名誉的影响或是出于离婚损害赔偿等不利后果的考量,其往往采取秘密形式,无过错方很难知晓和发现,几乎无法取得证据。

我国民事诉讼证明标准采取的是“高度盖然性”标准,这种盖然性所要求的证明,其必须确信是依据日常经验可能达到的那样的高度。但单一化的证明标准并不能完全切合复杂多变的现实环境,机械地在任何案件中均要求“高度盖然性”标准,会产生不当提高或者降低证明度的情形,增加当事人的举证负担或者降低举证要求,影响对案件事实的正确认定,以及程序事项的恰当处理和裁判的客观公正。离婚诉讼往往同时涉及当事人身份关系的解除,财产关系的处理以及子女的抚养等不同的问题,针对少数取证特别困难的离婚案件,应当实行“较高盖然性”的证明标准,以适当降低其证据要求,保护当事人的合法权益。在运用间接证据来进行举证,这些间接证据虽然单个不能作为认定证据适用,但如果形成了证据链条,同样具有证明效力。

我们认为,此类案件的证据来信需要满足两个标准:

一是合理怀疑的标准。夫妻关系中的忠诚一方提供的证据需要使一个善意的理性第三人产生合理的怀疑。这是一个比较模糊的标准,但亦在法官的自由裁量权的范围之内,就本案而言,李某提供了视频资料、照片以及出警记录,但并没有王某造反夫妻忠诚义务的直接证据。任何事件并非孤立存在,王某与案外人张某去天津游玩，居住在同一个房间内,并多次去张某家中见面,曾在张某家留夜至3点,这些事实足以让一个善意的理性第三人产生合理怀疑。

满足合理怀疑的标准并不代表当事人就违反了夫妻忠诚义务,还须满足第二个标准,即抗辩不能的标准。被控告违反夫妻忠诚义务的一方应提供充足的证据消除善意的理性第三人的合理怀疑,若不能提供充足的证据,则推定当事人违反了夫妻忠诚义务,应为此承担相应的责任。王某未能提供充足的证据来消除法官合理的怀疑,故而推定王某违反夫妻忠诚义务,在分配夫妻共同财产时对李某予以倾向性的保护。

《民法典》中,对于离婚时夫妻共同财产处理的规定基本延续了《婚姻法》的规定,其第 1087条的内容与《婚姻法》第 39 条的内容基本一致,但增加了照顾无过错方权益的原则,与本案例所阐释的内容相符,本案例所阐释的理念正是对违反夫妻忠诚义务的非过错方利益在分配夫妻共同财产时予以倾向性保护,《民法典》吸收了司法实践以及理论研究的最新成果,内容较为科学。就本案例而言,本案对于无过错方权益的倾向性保护的具体把握标准与审查要素,与《民法典》的精神相一致,故适用要点在《民法典》实施之后并无不同。

对于出轨等违反夫妻忠诚义务而导致的离婚,虽不能主张损害赔偿责任,但在分配夫妻共同财产时,对违反夫妻忠诚义务的一方可根据案件具体情况予以少分或其他酌情处理方式以对无过错方利益在分配夫妻共同财产时予以倾向性的保护。