非法转让土地使用权罪一案有感 ：我内心的无罪，遗憾的只是取保候审、缓刑

律师观点分析

文|张佩律师

我是在审查起诉阶段接受委托介入到河北某县某某涉嫌非法转让土地使用权罪一案的辩护工作的。当时他的妻子给我发了一个网址链接，打开一看，是几个月前的当地新闻链接，里边写着某某等人涉嫌非法转让土地使用权获利600多万，涉及30多亩的地，县公安局高度重视，严厉打击此类违法犯罪行为，人已被批捕。她很着急，问我这个罪如果成立，要判多久。我说如果单纯从数额来看，非法获利100万以上，就达到非法转让土地使用权的“情节特别严重”的情形，3-7年的有期徒刑，并处罚金。但是我说需要先去阅卷，才能了解案件的细节。他妻子当时已经怀孕已久，挺着肚子，但还是坚持要跟我一起去检察院阅卷，我进去后，她在门外等着。

阅卷时检察院的光盘刻录出了问题，找经办人打印的案卷，打印了挺久。趁着这个打印的间隙，我和齐头发的女检察官聊了几句。因为还没看卷，我以听为主，她的意思大概就是说上边很重视这个案子，影响很大。出了检察院，当事人的妻子带我去了一个饭馆，点了几个菜，她也不吃，但我着实饿了，一边吃一边说案子。因为她是第一次碰到这个事，还是90后，怀孕待产，家里一下子被拘了好几个人，只剩下她和她家一个老太太，没有了主心骨。说到家里之前的钱都用于买房、车、还债，又没有经济来源，自己的丈夫还在看守所里，听说还受了点欺负，她哭了起来。至于案件的具体情况，她是不清楚的，只知道村里在做征地工作，没见到批复，有的给了这个开发公司，有的给了那个开发公司，大部分人是按村里安排的给了那个开发公司，那些人没事。而她家因为另外一家开发公司给得多，就给了另外一家公司，但什么公司不清楚。她边吃边哭，我一边安抚，一边说先吃饭，等我看完卷再说。饭后她领着我去了她县里一个朋友家中休息，等到下午上班时间就可以去看守所会见，趁着中午这个间隙，我开始看卷，并罗列了会见时需要询问的问题。

到了下午上班时间，我让她别跟着我去看守所了，会见时间会比较久，有什么事情我电话沟通就好了，没必要跟着。因为我是第一个到看守所的，没有等，手续核查后就安排会见了。当事人是个90后的小伙子，壮实且能说会道。沟通下来，情况就是，在2016年3月份，他代替他父母签了一份《土地经营权流转合同》，2017年3月，他银行卡收到对方公司的一笔“预付土地租赁费”，2017年6月公安机关就立案拘留了他。他回忆起来，当天签字的情况，还有他们家收到这笔钱后的处置。聊到涉案地的情况和承包权的情况，他说进来的时候地还没占，不知道这会是什么情况了，有些事还得我出去了解。聊到最后，他问我，张律师，能取保出去吗?我说，我会给你提交取保申请。但是估计目前有困难，先研究你这个案子的案情吧，和法律意见书一起邮寄效果会好点。

会见结束完，我起草了取保候审申请，再次找到了齐头发女检察官，她看了一下说：“这个案子的情况是取不了的，上午我也跟你说了。”我说他家里现在就一个媳妇怀着孕，临产在即，家里人进来了好几个，没人照顾，从人道主义的方面来说，希望检察院能考虑。她说：“这样跟你说吧，好多进来时，媳妇怀着孕，出来后孩子都几岁了。检察院阶段取保的，你应该知道的，很难。除非案子情况出现很大的变化。”我知道再沟通下去于事无补，只能回去仔细阅卷，看能不能从案子情况中发现突破口。案卷看了一遍又一遍，落脚点最终还是在那份土地流转协议上，土地流转的用途并非用于非农建设，没有改变土地用途。从审批权限来说，哪些是强制性的审批规定，会造成什么结果。另外，关于行政违法和刑事犯罪的交叉处，我查询大量这方面的法律规定和案例检索，终于在一个《国土资源违法行为查处规程》中找到了希望。这个规程的8.2.3.1的规定：“土地违法案件证据范围”（10）“违法转让的证明材料，包括转让协议、实际交付价款凭证、土地已实际交付证明材料、违法所得认定材料”，以及附录A第（六）条关于查处注意事项的规定：“1、违法转让土地行为不能仅以签订转让合同或者协议、支付转让价款予以认定，还应当确认受让方是否实际接收、占有、控制土地。”违法转让土地行为要求受让方必须实际接收、占有、控制土地。而这个案子中，在刑事立案的时候，涉案的土地并未进行交付。那现状呢，现状是什么样子。我立刻跟家属那边联系，她说出事后，就没去看过了，只知道那边是在建小学，做建设使用，不是之前的签协议那会说的农业项目。

是的，我还得去一趟。必须得亲自去一趟现场，我才能知道现在土地是什么情况。还有承包权的问题，也得问清楚。我将形成的初步意见大概形成后，带着问题我又去了一趟。去现场的路坑坑哇哇的，那天也是灰蒙蒙的，地块已经被围挡围住，远远的看着还在施工，挂着条幅，是在建一个小学，还有牌子写着建设单位，施工单位。我拍完照后，仔细核对，确认这些均不是签土地流转协议的相对方。经过现场这一圈，我的观点已经形成：涉案的土地并未进行交付，实际上当事人虽然在2016年签了协议，2017年收了预付土地租赁费，但因为政府方面的原因，这块地并未交付使用。那么连土地行政违法都未构成，达不到查处条件的时候，直接以刑事罪名追诉是大有问题的。这不是民事方面的争议吗？

回去后，我立马起草法律意见书，洋洋洒洒几千字，建议检察院做出不起诉意见，同时变更强制措施，对当事人取保，我信心满满。几天后我又去了检察院，女检察官不在，其他工作人员转交的。回去后我又补充邮寄了一份。几天没有回应，电话里也不回复。就说，他们再结合意见研究，案子肯定是要起诉的。等到审查起诉时间快到的时候，我登录人民检察院案件信息公开网得知，案子已经退回到公安机关补充侦查。又过了一个月，案子再回到检察院审查起诉，我去阅卷和会见，补充侦查的东西我个人认为还是没有解决问题。再次会见时，当事人精神头还挺好的，我的感觉就是大部分人才进看守所的时候会消瘦，过了一段时间后会适应下来。他还操心着同监室的人的事情，因为那人没律师，趁着我会见的这个功夫，帮他把咨询给问了。回到他这个案子上来时，他再次重复着一些之前说过的话，我一边记录，一边询问新的问题。这次会见的目的，其实大多数是在安抚，因为事实方面的我已经了解了，结合着其他的笔录，我比他更清楚案件情况。他更关心眼前在看守所怎么舒服的一些想法，我想得多的是案子后续的发展。在检察院第二次审查起诉时，我再次提交了法律意见书和取保候审申请书，稍微做了一些调整。还是没有得到检察院明确的回应。到了审查起诉时间截止时，再次受到检察院的通知，案子再次退侦。退侦意味着，事实不清，证据不足以起诉。

这次退侦后不一样的是，公安机关给办理了取保。我们这边只配合提供了保证人。当事人出来后兴高采烈给我打了电话，给我致谢。

我不知道检察院他们收到申请时，内部是怎么沟通的，也不知道他们对案子的真实意见，最终结果是在这个一个过程中，我的当事人取保了。

到一审开庭时，我是做的无罪辩护，当事人在庭审中因为怕收监进去，说话小心翼翼，不敢说自己无罪，也不敢说自己有罪，就说听律师的意见，请法院能公正审理。这个案子我个人认为是无罪的，辩护理由有几点，在前面已经提到部分。一审法院判决结果出来后，当事人是判二缓二，罚金15万。当事人那边认为判缓刑就不错了，不想再上诉，他格外珍惜在外边的日子，因为他孩子在这个过程中也顺利生产了，他成为了爸爸。在这种情况下，我也不能勉强，因为上诉也要继续支付律师费以及承担一定的风险。

后来，有同案其他当事人上诉了，他也没有再找律师，二审书面审理维持了原判。再后来，他收到民事起诉状，跟他签合同的开发公司要求返还土地租赁费，他想找律师，一段时间后，又说调解好了，不需要找律师了。

再后来，我们就很少联系了，他的朋友圈基本上就是晒娃和晒卖车，恢复了正常的生活。有一次，他邀我玩一款热门游戏，当时正在忙，我发了个笑脸，没有同意。

这个案子，在我的心里是无罪的，所以即使从开始的重罪推定到后面的取保、缓刑，对我来说也是一个遗憾。但也是我前进的动力。