现有技术抗辩是指在侵犯专利权纠纷案件中，被告主张被控侵权物采用的是现有技术或者现有设计，以达到免除侵权责任目的的一种抗辩方式。

一、现有技术

我国《专利法》第22条，“现有技术”是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术。“现有设计”的判断标准与“现有技术”一致。

现有技术的公开方式有：涉案专利申请日以前在世界任何地方通过公开的出版物发表，在国内外使用公开或以其他方式为公众所知。

二、现有技术抗辩的法律依据

我国《专利法》第62条，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第14条，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第22条，对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。

三、现有技术抗辩的相关判断

1、现有技术抗辩的对比对象

侵犯专利权纠纷案件中，应当以当权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征与被诉侵权物所技术方案所对应的全部技术特征逐一进行比较。

但当被告以现有技术来抗辩时，则存在权利人主张的权利要求，被控侵权物、现有技术三种技术方案。我们首要解决的问题是，如何判断现有技术抗辩成立与否？依据《解释》第14条，在现有技术抗辩中，为进行比对，需要从被控侵权物中明确被控侵权人实施的技术方案，即被控侵权物中与专利权人所主张的权利要求存在一定对应关系的被控技术方案，也就是所述的“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”与“现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的”即可认为现有技术抗辩成立。

2、现有技术抗辩的比对方法

第一种比对方法，以被控侵权物与现有技术证据进行比对，如认定被控侵权物的技术方案属于现有技术，则抗辩成立，不再进行涉案专利与被控侵权物的比对；反之，则进行涉案专利与被控侵权物的比对。

第二种比对方法，以涉案专利与被控侵权物进行比对，如未落入保护范围，则不再进行被控侵权物与现有技术证据的比对；反之，需要进行被控侵权物与现有技术证据的比对。

从实务的角度来讲，比对的目的在于判断现有技术抗辩是否成立，第一种比对方法简单、直接应当优先看考虑适用。但对于一些技术方案复杂的案件来讲，为便于比对，得出正确的结论，第二种比对方法又存在着其固有的优势和特点。故选择上述何种比对方法，应当依据具体情况，分析适用。

3、现有技术抗辩的比对标准

现有技术抗辩的比对标准，即相应的技术特征是否“相同或者无实质性差异”。相同的认定，较为简单，难点在于如何认定达到了“无实质性差异”。从《指南》等相关规定分析，该标准的认定应理解为“明显无创造性”标准，即在被控侵权技术与现有技术存在差异，但被控侵权技术相比现有技术“明显无创造性”时，应认定现有技术抗辩成立，比如说，一项现有技术与所属领域公知技术的简单组合。

四、现有技术抗辩的举证责任

现有技术抗辩是抗辩权的一种，其举证责任应由提出抗辩的一方来承担。出版物公开的，须提供有明确出版时间的出版物；使用公开的，可通过公证等方式来举证证明相关现有技术的技术特征及其公开时间。

总之，抗辩人不但要证明现有技术特征与被控侵权技术特征相同，更要证明相关现有技术的公开时间在专利申请日之前。鉴于专利诉讼的专业性、复杂性，在当事人提供了初步证据，但其对技术细节的进一步举证存在困难时，法院可以根据当事人的申请采取证据保全、现场勘验等措施

五、现有技术抗辩提出的时机

何时提出现有技术抗辩，法律并没有明确的规定。但实践中，现有技术抗辩作为实质性抗辩权的一种，应当在一审中提出，一审中未提出的，视为被告放弃了抗辩的权利，二审中再提出现有技术抗辩的，一般不再予以审理，以避免证据突袭或者审级的损失。

卫煜睿，河南中冶律师事务所律师，具有专利代理人资格，法律硕士。

具有扎实的法学理论功底，多年房地产开发企业法务工作经验，擅长办理各类商品房买卖合同纠纷、建设工程承包合同纠纷、民间借贷纠纷和知识产权等案件，皆积累了较丰富的实践经验。