一、商业秘密

　　(一)商业秘密的定义

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　(二)商业秘密的法律特征

　　1、秘密性。秘密性是指商业秘密不为该信息本行业的人普遍知悉。商业秘密是一种可以为权利人带来价值的信息，并且往往只有通过实施才能实现其价值，其禁止他人以违反商业道德或者以不正当手段获取他人商业秘密，商业秘密被一定限度的人知悉，并不影响其秘密性。

　　2、经济性。商业秘密应当具有经济价值，它可能是某种经济利益，也可能是给权利人带来某种竞争优势，即商业秘密能为权利人带来经济利益。不具有经济性的信息，不属于商业秘密。正是因为商业秘密可以为权利人带来经济利益，才会出现商业秘密的侵占和争夺，侵犯商业秘密行为的背后，是经济利益的驱动。

　　3、实用性。即商业秘密可以用于生产经营，创造财富。商业秘密的重要特征在于，它与生产经营活动密切相关，可以直接被人们利用.并产生经济效益。

　　4、管理性。商业秘密权利人应对商业秘密进行管理，即采取合理的保密措施。管理性要求权利人根据各种商业秘密的不同，而采取区别的控制和保护。我国工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条规定，本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

　　5、特定性。即商业秘密的内容应当是特定的,根据我国法律规定，商业秘密包括技术信息和经营信息。因此，商业秘密必须是对权利人有价值的技术信息和经营信息，应当具有新颖性和和非显而易见性。非技术信息、经营信息不属于商业秘密;一般性的、他人熟知的技术信息和经营信息也不属于商业秘密。

　　二、专利权

　　(一)专利权

　　专利权是指发明创造人或其权利让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权，是知识产权的一种。

　　我国《专利法》第2条规定，本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

　　发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

　　实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

　　外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

　　(二)专利权的法律特征

　　1、独占性。专利权是由政府主管部门根据发明人或者设计人的申请，认为其发明成果符合专利法规定的条件，而授予的一种专有权。它专属于权利人所有，专利权人对其权利的客体(即发明创造)享有占有、使用、收益和处分的权利。

　　2、时间性。即指专利权具有一定的时间限制，也就是法律规定的保护期限。我国《专利法》第四十二条规定，发明专利权的期限为20年，实用新型和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。

　　3、地域性。即指专利权的空间限制，它是指一个国家或一个地区所授予和保护的专利权仅在该国或地区的范围内有效，对其他国家和地区不发生法律效力，其专利权是不被确认与保护的。如果专利权人希望在其他国家享有专利权，那么，必须依照其他国家的法律另行提出专利申请。除非加入国际条约及双边协定另有规定之外，任何国家都不承认其他国家或者国际性知识产权机构所授予的专利权。

　　三、商业秘密与专利权的区别

　　(一)权利的产生方式不同

　　商业秘密的取得属于原始取得，基于权利人自身的智力劳动成果，智力劳动成果一经产生即已获得，无须经他人约束。商业秘密不需申请，更无须授权。权利人只要对其尚未公开的技术信息或者经营信息采取了保密措施，商业秘密便随即产生。

　　专利权的取得除本身的智力成果的创造，还须依法向国务院专利行政部门申请并经审查通过后，才能获得。

　　(二)权利的产生条件不同

　　商业秘密的获得是以不公开技术信息或者经营信息为要件，即对于技术信息或者经营信息的保密是商业秘密产生的最基本条件。

　　而对于专利权而言，其垄断性权利的获得是以向社会公众公开其专利，并与社会签订一项特殊的契约，而获得权利。

　　(三)权利主体范围不同

　　通览各国专利法，一项发明只授予一项专利权，专利权的取得采取先申请或先发明的原则，其权利主体是唯一的，其他人以后即使做出相同的发明也不能再取得专利权，也不能自由将其加以使用。

　　商业秘密权利的获得主体则是没有明确限制的，甚至可以说是竞争性的。只要相互独立的主体之间通过其独立研发、创造或其他的合法手段，取得相同或类似的技术，只要不向外界公布，均可以成为商业秘密权的人。

　　(四)权利的客体范围不同

　　商业秘密分为技术信息和经营信息。而专利权的客体，即发明、实用新型和外观没计，均属于技术信息的范畴。即使在技术信息领域之内，能成为专利权客体的范围也比能成为商业秘密权客体的范围要小，一些不能被授予专利权的信息，却可能被当作商业秘密加以保护。此外，专利权的客体只能是完整的技术方案，而商业秘密则不然。

　　(五)商业秘密和专利权权利取得要件不同

　　对于专利权而言，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。法律对于专利权的取得要件有着明确而又详细的规定，一项专利的取得将有诸多的限制。而商业秘密由于是以不公开为要件的自动取得，因此，只要有秘密性、价值性和保密性即可。

　　(六)商业秘密和专利权的获取和维护成本不同

　　商业秘密的成本是为了使商业秘密具备秘密性而采取的一系列的保密措施和开展的持续性工作所产生的费用。

　　专利的成本包括专利申请费、代理费、年费等。

　　(七)商业秘密和专利权的财产权性质不同

　　专利是一种完全的财产权，它具有独占性，谁先申请专利并取得，谁就对这项技术享有专有权。未经专利人许可，其他人都不得使用。

　　商业秘密的权利人则不具备这种独占性，商业秘密也不是一种完全的财产权，只要不是采用不正当手段获取的，同一项商业秘密，可以有若干权利人同时享有。

　　(八)商业秘密和专利权受保护的期限不同

　　商业秘密的保护是没有时间限制的，只要不被泄露或由权利人自行公开，可以一直受到法律的保护。

　　专利权的保护是有时间限制的，根据我国专利法的规定，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年。专利保护期限届满后，该项技术不再受法律保护。

　　(九)商业秘密和专利权的保护方式也不同。

　　专利权特点在于“公开换保护”。而商业秘密则是通过采取保密措施，严格控制知悉范围的方式对专有技术实施保护的。两者由于保护的方式不同，因此，适用的范围也有所区别。

　　四、企业选择商业秘密与专利权保护的策略

　　(一)依据技术信息本身的性质

　　首先，需要评估该项技术本身是否能够获得专利，是否是专利予以授予的范围，是否符合授予专利的三个要件，应该先在企业内部进行初次评估，有一定把握的情况之下再向国家进行申请。

　　其次，如果该项信息是不易为一般的研究工作所发现，且该项信息并不能够很轻易的被反向工程所获得，那么就可以采取商业秘密的方式进行保护。反之，应采用专利权保护的方法，以防自己的保护目的不能实现。

　　(二)对于该技术信息的市场评估

　　如果该项信息能够在长时间之内保持先进性，并且在相当长的时间之内可以得到市场的认可，生命周期较长，则应适用商业秘密的保护方式。如果其效力带有一定的时代性，为一个阶段所消费，并且存在的时间较短的话，则对其进行专利权的申请，在专利的期限之内尽可能地完成对于专利技术的运用，以获得最大利润。

　　(三)救济方式的考虑

　　不管是进行专利或者是商业秘密的运作，都会存在可能受到侵权的可能性。在这种情况之下，应当考虑到，对于该项信息技术，在受到侵害的时候，哪一种方式的救济成本更低，程序更快捷。

　　从保护力度上看，专利的保护力度最强，具有极大的排他性，例如我国专利法第十一条规定，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利技术，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。而对商业秘密明显弱于对专利的保护力度，独立的开发研制和逆向研究是不视为侵权的。

　　从保护时间上看，专利的保护期是受到严格限制的，而商业秘密的保护期却没有类似的限制，只要处于保密状态，权利就永远存在。

　　卫煜睿河南中冶律师事务所律师，具有专利代理人资格，法律硕士。

　　具有扎实的法学理论功底，多年房地产开发企业法务工作经验，擅长办理各类商品房买卖合同纠纷、建设工程承包合同纠纷、民间借贷纠纷和知识产权等案件，皆积累了较丰富的实践经验。

　　致力于帮助企业提升知识产权运用、管理、保护的能力,为客户提供专利诉讼、专利无效、商标侵权诉讼、反不正当竞争等其他知识产权方面的专业法律服务。