【案情】

　　张某与其姐夫等人合建了一栋六层的住房，因该住房临近街面，某银行欲租赁该住房一楼至二楼作为营业和办公场所，便于2012年与张某等人签订了《房屋租赁协议》。协议约定：张某等人将住房一楼至二楼出租给某银行；租赁期限为10年；支付租金的时间为每年的3月30日前一次性付清本年租金，银行须按时支付房租，逾期按所欠金额的15‰（月利率）计算迟延支付的利息，超过两个月未支付租金，张某等人有权解除合同，并要求被告承担违约责任并恢复租赁物原状。在履行合同的过程中，银行并未按照约定在每年的3月30日前一次性付清本年租金，而是在当年不同的时间段付清当年的租金，张某等人接受租金且未对银行改变租金支付时间提出异议。今年，届至3月30日，银行逾期两个月仍未支付当年的租金，张某等人便以银行逾期未支付租金为由要求银行支付租金及解除合同。

　　【分歧】

　　本案中，银行未按照书面合同约定的期限内交纳房租的行为是否构成违约，张某等人能否以此为由要求解除合同，存在两种不同的意见：

　　第一种意见认为，张某等人与银行的租赁合同是在2012年签订的，至今已有6年的时间，前面五年的租金，银行均没有在约定的期限前交清租金，张某等人收取银行的租金后没有提出异议，合同也仍然在继续履行，张某等人已经默认了租金交纳时间的改变，所以张某不能以银行未在书面约定的时间内交纳租金违约为由要求解除合同；

　　第二种意见认为，张某等人与银行已经签订了书面租赁合同，双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务，一方没有按照合同约定履行义务，一方就可以以对方违约为由要求解除合同，故张某可以银行违约为由要求解除合同。

　　【评析】

　　本案的争议焦点就是实际履行行为与书面约定不一致时，未按书面约定履行合同义务时是否构成违约。对此，笔者同意第一种观点，理由如下：

　　首先，《合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同。”当事人之间订立合同可以采用书面形式和口头约定等，若采用书面形式订立了合同，但合同一方在实际履行合同的过程中以自己的实际履行行为变更了合同内容而合同相对人又接受这种变更后的履行行为且没有提出异议的，视为双方当事人协商一致，变更了合同。具体到本案中，银行未按期交纳租金，张某等人收取租金后并未对银行逾期交纳租金的行为提出异议，视为张某等人已经同意变更合同内容，房屋租赁协议应当以实际履行的合同为准。银行未在房屋租赁协议约定的期限前交清房屋并未构成违约，张某等人不能以银行违反双方签订的房屋租赁协议的约定为由要求解除合同。

　　其次《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”当事人要求解除合同，应当符合法律规定的情形，如果一方的行为未构成根本性违约，另一方不得以此为由要求解除合同。具体到本案中，张某等人与银行已经变更了合同内容，租金交纳时间已经变更，银行并未明确表示或以自己的行为表明不履行主债务即交纳租金，银行并未出现根本性违约的情形，张某等人不能以银行违约为由要求解除合同。

　　综上，合同是当事人经过合意达成关于当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。合同的内容是经过双方当事人协商确定的，当事人也可以协商变更合同内容。本案中，张某等人和银行签订了房屋租赁协议，在协议履行的过程中，双方均以自己的实际行为变更了合同的内容，故双方在履行的过程中应当以变更后的合同内容为准，张某等人不能以银行违约为由要求解除合同。