处于法治社会建构中的我国，完整的法律体系已基本建立，关注法的社会运行，法的实现，成为推动法治建设的重点。司法判决的可接受性是判决是否具有良好社会效果，取得实际效用的一个重要判断标准。本文以司法判决可接受性这一概念的学理来源——修辞学——为视角，介绍可接受性概念在司法裁判中的意义，并进一步提出应追求合理的可接受性。
法律修辞对提升司法裁判的质量有重要意义，是说服他人接受判决结论的一种方法，它是以当事人为本位，以当事人及社会大众认可的共识为出发点。法官通过慎思的判断，对可普遍化论据的选取，可以使听众进入一种愿意接受被规劝、被说服的思想状态，这是当事人认同、接受法官裁判的前提和基础。建立在“把法律作为论据，用法律进行说服，在论辩中形成判断”[1]的基础上，提升法律言辞的说服力，以合法性和合理性双重问题标准，构建判决结论的确信，形成使判决受众和普通听众合理接受的司法判决。以此理论基础检省李天一案的一审判决理由，强调法律修辞对判决合理接受的意义。
一、法律修辞的有效性：从可接受性到合理可接受性
司法判决必须被当事人和社会大众接受才能产生实际效用。法律的生命也在于此，只有产生实际效用的法规则，才是有实际效力的法，否则法律规则就很难成为行为中的法，在社会生活中没有实际意义。判决的听众对判决的接受，要求判决必须具有可接受性。可接受性是一种心理的认同，在语词上指人们内心世界对外在世界的某种因素或要件的认同、认可、吸纳甚至尊崇而形成的心理状态或倾向。因此，以此概念推演出的判决可接受性从语词上也是一个主观的心理概念。纯粹主观的认识很难以客观的标准以衡量。因此，研究裁判的可接受性并不是立足于心理因素的认识，而是以判决的理由正当说明规范的认同。“规范通过行动理由得到说明。”[2]听众对判决的认同而不拒绝，可能因为判决足够好（具有正当性）而主动接受；也可能判决因为于已不利，或显不公正，但因制度的强制而被动接受。仅仅出于私利的主观原因在制度争议中不能成为正当化理由，但不公正的判决即使受制度的支持也应该遭到质疑，并最终废止。基于修辞理论为基础的可接受性作为司法裁判的评价标准，强调了各种“说服”判决听众的技巧，但是，不同的论述图式并不构成规则，不能保证论证的合理性；“普泛听众”这个概念难以完全实现论证合理性的检验。因为“普泛听众”是理想的心智构造，而在具体的司法裁判场景受特定的社会实践状态影响，“普泛听众的特性依赖于个人和社会的偶然（存在）的事实”。[3]这就决定必须寻求新的理论支持，实现裁判的合理可接受性。哈贝马斯指出，判决的可接受性是基于正当化理由的合理可接受性，即“一切相关者都能够出于好的理由同意这个规范。”[4]判决的“好的理由”是合理可接受性的基本要求。这个好的理由体现在判决的合法性和合理性两个标准的统一中。
这个统一的标准关涉实证法的有效性问题。“凡是根据合法程序而获得法律效力的，就被当作法律——而且，尽管法律上存在着废止的可能性，它暂时是具有法律效力的。但是，要充分说明这种法律规则的意义，只有同时诉诸这样两个方面：一方面是社会或事实的有效性，即得到接受，另一方面是法律的合法性或规范有效性，即合理的可接受性。”[5]哈贝马斯这一论述指出了仅仅强调可接受性的不足。仅强调法律规范的社会有效性，即根据得到施行的程度，事实上可以期待法律同伴的接受的程度，可能导致法规则不被遵守和法规则的不法，这两种反法治的可能。“一条规则的合法性是独立于它的事实上的施行的。”[6]这在我国当前的司法实践中表现为在争议案件中判决的实现被所谓的民意所左右。因此，必须强调同时诉诸合理的可接受性。
哈贝马斯在《交往与社会进化》中对可接受性理论进行了集中论述。通过语用学的预设，以交往行为理论对合理的可接受性的实现进行了说明。他的预设是：
言语行为的可接受性依赖于（许多条件中的）两个语用学前提条件的满足：
（1）存在言语—行为—类型被限定的关联域（预备规则）。
（2）言说者能进入一定的言语—行为—类型义务（本质规则、诚意规则）的可认可的约定。[7]
在此预设中，实现合理的可接受性分为两个步骤，首先是通过预备规则，排除无法实现可授受性的一些做法，把对话行为限定在可能的范畴，司法裁判中体现为一个具体诉讼的存在；然后通过两个规则保证协商的结论得到接受和认同。本质规则强调言说者对特殊约定的进入。司法裁判中表现为审判活动的合法展开，当事人与法官对诉争问题的互为听众的论证；诚意规则强调言说者的自我约定，通过对承诺的实现来表达，这种表达是一种真诚的态度，在司法审判活动中表现为对司法正义的追求，即对合法之法的追求。于此，可接受性理论相对于接受者而言，命题的有效性不在自我意识中独白地证明，它和合理性共同取决于接受者的接受，通过主体间沟通实现。
司法裁判的合理可接受性通过主体间的沟通实现。在司法领域，法律的有效性表现为，国家现行法律确保法律的确定性和稳定性期待两个面向。这两个面向要在司法裁判中同时加以兑现。这要求判决的论证必须摆脱法律形成情境的偶然性，从历史向系统视角转换。因此，司法的合理性问题在于：一种历史地产生的法律的应用，如何既具有内部自洽又具有合理的外在论证，从而同时保证法律的确定性和法律的正确性。对这一问题的回答，哈贝马斯指出：“一方面是那些至多有一些说服力的单个的实质性理由和原则上始终未完成的论据系列，另一方面是对于‘唯一正解’判决之主张的无条件性，这两方面之间的合理性缺口，是通过合作地寻求真理的论辩过程而理想地闭合的。”[8]
这个沟通实现的过程围绕法的合法性和合理性展开。司法裁判中法官裁量要实现合法性的两个面向。第一个是“合法律性”。即法律的合法性源于法规则自身。第二个是“合法性”。即法律的合法性不仅在于其存在的形式，还取决于规则产生的方式，即基于合法之法。“形式、内容和程序三个视角才构成完整的法律风景和有效性的法律”。[9]法律的普遍有效性使其总是在个案法律的适用中存在裂隙，要求司法裁判在具体的语境中通过解释和修辞来填补。在裁判证成的过程中，就需要合理性的追问，对法律解释和修辞的价值选择提供路径和规制。“裁判合理性理论需要回答在裁判中什么是有效的法律、在什么条件下是有效的、什么是合理的裁判等相关问题并试图解释和规范具体的法律实践”。[10]从而产生一种“从合理性原则而来的合法性”。正是合理性的考量，使第二种意义的合法性在司法实践中得以实现。保证了判决结论的正当性，从而实现判决的可接受性。
作为一种评价标准，对于合理性的论争，并不是有关理性或推理过程的各种问题，而是推导过程的各种前提，或者说是各种既定的“理由”在认识方面所具有的特殊性。[11]以合理性为司法裁判评价标准，是建立在法律是一种诠释的概念的法律观之上。既然法是一种诠释的概念，其客观性很可能受到直觉、偏见和价值等因素影响，合理性评价很大程度上是一个主观判断、价值选择的结果。因此，司法裁判的合理性必须基于法官支持其结论所进行的论证和证明，而实现的合理化建构之中，取决于法官给出的理由是否足以确立这种结论，而非直觉、偏见和价值立场的产物。作为评价标准，合理性以研究法官应如何裁判，对裁判证立过程中的多种规范性要求，作合理的论证为指涉。通过法律修辞的形式得以实现，并以成功的法律修辞提升判决的可接受性。法官的探究过程不是单独完成的，是通过审判活动与当事人互为听众实现。
二、司法判决合理可接受性的实现
从古希腊亚里士多德奠定了修辞学地位的《修辞学》一书开始，修辞学理论就初具规模并对后世产生巨大影响。古希腊时期的修辞主要被定位为说服性的论辩言说。经历学科分化的不断演变，到了二十世纪五十年代，各种新的社会问题要求学科之间的交叉与综合，伴随着哲学范围内的语言转向，古典修辞理论在学科限制被逐步取消之后重新获得重视。新修辞学成为古典修辞学复兴的产物。新修辞学并非一个自成体系的学派，而是一种由侧重于单向“劝服”，向言说者和接收者之间的交流、互动、对话的学术运动。认知性和多义性在双向的普遍的互动当中被强调。修辞不再是单纯的词句技巧和工具，而是对于事实探究、真理的发现过程本身。修辞从根本上是一种论辩的艺术，它关注命题的可信性和论辩的说服力。
（一）司法裁判的过程是一个重构案件事实的过程。这个过程是查明案件事实，以法律为标准得出判决结论的过程。在裁判过程中，案件事实的查明和法律标准的获得，都是在特定法律制度体系中，通过逻辑、对话和修辞的方法实现。逻辑方法是判决形成的标准化形式，对话方法为审判活动参与者建构了主体间商谈的平台，修辞方法是连接事实与规范，提升判决可接受性的实体进路。法律修辞是法律的展现，是法律人运用法律知识和语言进行说理和论证的方法。在司法裁判中，法律人通过修辞进行说理和论证，获得司法判决的合法性与正当性，从而得出有说服力的、可接受的结论，最终实现案件争议的解决。
（二）法律修辞实现对判决合理接受提升的功能，主要基于以下两方面原因得到说明和实现。一是在方法上，修辞对逻辑功能缺陷的填补；二是在主体上，修辞对裁判接受主体的重视，强调通过主体交流实现裁判。
1、逻辑方法是裁判得以实现的基本方法路径。逻辑对分析法律论述是不可缺少的工具，“法律论证合理性的一个必要条件是，裁决需从论述中推导出来，所以说形式逻辑是基础性的。”[12]逻辑在裁判评价中也具有意义，它有助于确定裁决是否从论述中导出。逻辑涉及前提和结论之间的形式关系，以一个形式有效的论述构成证立的基础，保证该裁决是从该论述中导出。但是逻辑方法对前提是否能够令人接受，以及在各种法律规则之间作出的选择是否得以证立的问题并不关注。这种分析基于对论证的某种解释，涉及某些解释步骤，要求作出基于某种法律选择的解释。逻辑不能用以评价在自然语言中形成的论述是否有效，有关论述有效性的裁决取决于所选择的解释的准确性。即逻辑方法不能解决前提问题。“逻辑是用于重构一个论述的形式结构及其隐含要素的推导工具。逻辑并不提供用以评价法律论证实质向度和程序向度的规范。”[13]作为一种独白式的分析，逻辑方法不考虑具体个案发生的现实语境，回避甚至压制了日常语言中的多义性和自然语言的灵活性。修辞方法可以避免论证活动当中逻辑论辩方法的缺憾，修辞是说服他人的有效方法。修辞论辩“基于自然语言，以真实语境为前提，并充分考虑言说者与受众这两个能动因素以及他们之间的互动。”[14]这种方法可以完整地展现司法审判过程中，论辩中说者对意义图景推进的思维进路，从而满足听众充分理解并作出有效判断的要求。对修辞学方法的考察也可以深刻展现、陈述和剖析论辩当中的分歧指向的不同可能性，因而帮助论者依据清晰的推断、预测甚至进行延伸性想象（例如滑坡论证），清晰地帮助说者和听者有效地发现最佳选择。[15]正是修辞对逻辑功能的这种填补，“法律解释从封闭走向了更为广阔的社会空间，逻辑推理与修辞论辩融合成了新的解释方法。”[16]
2、“言说者—听众”关系是修辞学研究的主题。裁判接受强调守法者的守法，守法行为如果只是被动地实现，法治只能建立在“权力”的压制中，“法律的最后手段确实是强力，而即使是在最宽松的理性定义中，强力也恰恰是被排除的。理性仅仅是一种保持开放和好奇的方法，一种依赖说服而不依赖强力的方法。”[17]因此，对裁判的接受会依赖于强力，但更依赖于说服。于此，法律修辞与裁判接受实现了主体和认知的同构。
新修辞学强调听众的参与，说者与听者之间的互动、以及言说内容的可接受性，把关注的重心转移到听众身上。修辞学的这种发展在法律修辞中得到体现和应用。修辞在司法过程中普遍存在，不仅是争讼双方当事人为说服法官而普遍使用的方法，也是法官为增强判决的合法性、合理性而必须具备的基本技能。在司法审判活动中，法官和当事人互为听众，法官在裁决活动中还面对法律职业者和社会普泛大众，两类普通的，虚构的听众。当事人要更好地实现自己的诉求，必须力图说服法官接受自己的观点，而法官作出的最终裁判也需要尽量说服当事人，获得当事人的接受和认可。“一项在法律上称得上是正确的判决，必须借助一定修辞方法的使用，才可能说服判决不利一方放弃某些利益主张，接受判决结果。”[18]司法裁判过程中能够出现互为听众的情况，是因为法官拥有司法权力，当事人拥有诉讼权利。司法权力对诉讼权利的尊重通过法律的修辞实现，保证了司法的正当性，从而提升了司法裁判的可接受性。
听众对言说者（论辩者）主张的认可，要求言说者的论证能获得听众的认同。这种认同要求言说者从某个确定的起点开始，以确定的论证方案实现。起点的选择是言说者的论证和说服的基础。在一个具体的司法案例中，当事人作为言说者，以提供有利于自己的证据，说服法官接受自己的主张；法官作为言说者，通过对证据进行认定，评定案件的事实，同时，以评定的案件事实适用法律规则，进行个案的裁量，说服当事人及其他听众。
（三）法律修辞在说服听众的过程中，论证的正当性标准的判断指向听众，“按照佩雷尔曼的观点，只有当论辩者面对普通听众（理性人的整体）时，才有一个普遍的正当性标准。”[19]因此，修辞可能会背离法律的客观性，修辞学家更关注如何赢得讼案，或给出说服力的意见来将某种立场正当化，而不是关注法律的正义性或正确性，因而好的修辞论证可能服务于坏的动机。因此，强调裁判结果必须以合法为前提，把修辞限制在一个具有理性特质的法律体系内，以避免法律修辞沦为言说者的恣意，是发挥法律修辞在司法中的作用必然要求。
法律修辞在司法过程中具有广阔的应用空间。司法决策中各种不确定性，为修辞的应用提供了众多可能。修辞不仅用于事实认定过程中，也用于法律规范的解释过程中。但是修辞从根本上讲是一种论辩的艺术，它并不十分关心命题的真或必然性，更多关注命题的可信性和论辩的说服力。以此强调司法裁判的可接受性，可能会导致司法裁判中法律标准的缺失，有学者质疑使用司法裁判可接受性概念也是基于这方面的顾虑。
三、案件事实、规范的修辞和合理可接受性及其实现——以“李某某案”为例
法律修辞具有微观和宏观两种层次的含义：前者侧重于技巧或者技艺层面，后者则突出了方法论的因素。作为方法论的法律修辞，将修辞理解为人际交往的基本形式，注重论述的内容以及可接受性之语境的依赖向度，对于所面对的听众而言，论证的可接受性取决于论证的有效性。[20]下文沿“论证的有效性”思路，以李天一案为例，分析司法裁判中通过法律修辞，实现对案件事实和规范的合理可接受性。
个案的审理和裁决过程，是一个查明和构建法律事实，适用法律作出裁决，形成判决结论的过程。这个过程中，判决结论的可信性和说服力取决于法官对事实的认定和法律的裁量。事实认定是法律裁量的前提条件，裁判事实的可接受性是诉讼证明的核心问题，是构建裁决结论正确性的基本条件。
刑事案件因其对被告人的惩罚性，对事实的认定要求超出合理的怀疑。否则，就应当坚持疑罪从无，作出有利于被告人（嫌疑人）的判决。在事实认定上产生的分歧，在众多引起争议的案件中成为核心问题，成为司法裁判不被接受的根源。李天一案的事实认定是否具有足够的说服力，是否具有合理的法律修辞，产生对事实认定的确信，具有合理的可接受性。下文于此展开论述。
司法过程中的事实认定是一种事后认定，法官对事实的确认依赖于当事人提供的证据，各种证据的提供与描述都可能加入了当事人的主观因素，当事人会使用修辞把事实描述得对已有利。法官应当区分修辞的正当性实现对案件事实的评价。法官也需要借助恰当的修辞向当事人和普通大众说明认定事实的过程与理由。法官通过修辞的说明主要以判决书为载体得以认知。通过判决书的修辞，普通听众也可能实现对法官认定事实的理解，从而实现对裁判结论的认同和接受。
1、本案在事实认定上，至少有两方面缺少充分的修辞说服：一是对本案被告和受侵害人的行为作了不同的语用预设；二是对本案受侵害人的行为性质适用的法律修辞。
案件事实的“真”，即本案强奸事实的有无问题。强奸罪的构成要件是“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”。“暴力、胁迫和其他手段”归结为“强迫”；“强奸妇女”以有没有违背妇女意愿的“性交”为指称。因此，作为事实认定，本案首先要认定李天一等人有没有对杨某某“强迫性交”的行为。以北京市海淀区人民法院判决书对本案事实的描述和认定。[21]本案案件事实的认定，就法律修辞视角，至少有以下不具说服力的地方。
第一个方面，对于是否有性交行为的论证。事实的认定源于证据的证明力和相关性。本案证据除当事人的言词证据外，尚有一项科学证据，物证鉴定查出的李某某内裤上的精斑。虽然证言看似有说服力，但由于当事人有不必自证其罪的权利，证言的获得方式容易受到质疑，证言在形式上有变化性，作为证据的证言它在总体上是一种不应具有太多似真证明力的弱证据。它一般需要有其他证据作为辅助，才能具有证明言词为“真”的证明力。科学证据是可再生证据，法律证据通常是不可再生的，审判中用到的许多法律证据事实上是科学证据。“科学证据具有可复制性，因此在一定程度上它一般不被认为是主观的。”[22]科学证据对事实之真的证明力因其可复制和客观性而具有强证明力。本案的“物证鉴定报告证实被害人的内裤上多处检测出魏某某（弟）、王某的混合精斑”。这一证据表明涉案五名当事人只有两人确定与李某某有性交行为。要证明另外三人与李某某有性交行为，需要以其他证据对言词证据佐证。否则，认定另外三人与李某某有性交行为就不能排除两方面的质疑：证言的真实性来源不能保证；涉案的当事人供述是否基于“囚徒困境”的博弈，作了有利于自己的陈述，使没有与杨某某有性交行为的人被指称有性交行为。
第二个方面，对杨某某行为“主观意愿”的认定。作为本案行为的相对人，对杨某某与被告人相处的系列行为的性质认定，对本案被告人行为的性质有重要影响。本案对杨某某行为的自愿性认定，在法律修辞上存有修辞本身的疑问。用清楚的法律语言作为修辞，保证逻辑的连贯性，是司法判决具有说服力的基本要求。
在杨某某与本案被告的交往过程中，判决认定，第一阶段因被害人已处于醉酒状态，需他人搀扶行走，没有证据表明其间有人询问过被害人是否同意“出台”，故不能认定被害人跟随众人离开酒吧外出吃饭就是同意“出台”。因杨某“醉酒”，所以其行为被预设为没有主观意愿，她可以对自己的行为不负任何责任。这本身是一个法律修辞的错误，我国法律并不把“醉酒”作为排除行为能力的事由。否则，我们大量在饭桌上签署的民事合同，都是无效合同；醉酒驾驶也不应当被追究刑事责任。很显然，以醉酒作为立论理由，从根本上违背我国法律的制度事实，不具有法律修辞的合理可接受性，是一种错误的法律修辞。
对杨某某三个阶段行为事实的认定，分别以不同的法律修辞予以认定。第一阶段因醉酒，判决推定其行为没有主观意愿；第二阶段，被害人已能自主行走，但该过程中，没有证据证实被告人中有人对被害人表明发生性关系的意图。判决推定其没有性交易的意图。第三阶段，下车后被李某某、王某夹拉前行，穿过大堂，进入电梯，直到酒店房间。以此推定之后发生的性行为是强迫行为。对杨某某三个阶段行为事实的认定，有一个不合理的语言预设——杨某某没有和本案被告达成性交易的意思表示——不存在“性交易”。判决对杨某某行为的不合理性没有任何语词的交待，以回避的方式，预设其行为具有合理性。“预设作为语言固有的伴随现象，它浸进着人类的动机，反映着使用者的意识形态，还构建着人类的语言和认知。这些功能都是隐性的，不是使用者可以直接意识或察觉到的。”[23]如果探究本案这一预设，可以发现这一回避隐含的错误。“被害人能自主行走”说明杨某某当时已经是清醒状态，因此对其第一阶段行为的主观意愿不再成立，一个在服务场所工作的员工，有起码的社会经验，对于与本案当事人同行的可能后果，她具有常识性的经验，她应该明白自己的同行行为可能会导致的结果。那么她与本案当事人同行的行为目的是什么？第三阶段行为，杨某某被夹拉前行，对可能遭遇的后果，她应该有基本的认识，她在酒店大堂为什么不求救？难道我们还应该认定，在她已经受到胁迫的情况下，推定她不能判定自己将会遭遇危险吗？因此，在第二、三阶段的事实行为认定中，法院的判决都不符合起码的生活经验，对其行为的认定不具有逻辑的一致性。以及杨某某的事后行为，她为什么收取本案被告现金？她并没有被伤害到不能独立行为，事后也没有被本案被告控制，为什么第三天才报案？这些行为的合理性，本案判决都未作必要的说明，不具有法律修辞的基本要求和说服力。
很显然，对本案的事实认定，在语用预设上，判决一方面以被告当然有“强奸故意”为推论的起点，只要没有明确的主观意愿，或者不能证明的行为，都预设为“强奸故意”；另一方面，对杨某某的行为，则以“无辜”为推论起点，因为无辜，所以其行为是否合理不需要证明。就法律修辞而言，这种不同的预设通过判决推论的起点得以认知，本案法官这一隐性选择体现为对杨某某行为是否合理的回避。这显然是对双方当事人不公正的前提预设。正是这种不公正，使本案事实认定不具有充分的说服力，未能发挥法律修辞提升司法判决可接受性的功能。
2、事实的“性质”，即本案中“性交”行为是否是一个归属于强奸罪的规范问题，应否具有刑罚惩罚性。如果本案“性交”的事实存在不容置疑，“强迫”行为也可以通过杨某某的伤情得以证明。排除本案被告强奸罪的事由仍然存在，那就是“性交易”。
基于“性交易”的行为可否排除强奸罪，在我国当前的法律制度体系中不能得到说明。因为在我国社会制度体制中，性交易是不被容许的。公开的性交易场所都是扫黄打非的对象。性交易行为只能以灰色方式存在。所以在公开的语境中不可能讨论“性交易”问题。因其不被现行法规范所容许，因此于此导致的问题也不能在法规范体系中通过逻辑演绎得到合法性论证。但是，在司法裁判中存在类似的案例，为此提供了以类比方法进行合理性论证则的可能。
强奸罪的犯罪构成对强迫妇女性行为的性交没有除外规定。妇女按照自己意志决定性行为从立法上是一项绝对权利。但是这一绝对权利在现实生活和司法实践中事实上存在阻隔理由。这就是在国内曾被关注的所谓“婚内强奸案”。从早期的王卫明事件，四川凤阳事件到09年广州李某事件，所谓丈夫的“婚内强奸”行为逐渐在司法中形成共识，“在正常的婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活是夫妻共同生活的组成部分，在这种情形下对强行与妻子发生性关系的丈夫以强奸罪判处刑罚，与事实及法律相违背，也不符合我国的伦理风俗，丈夫不应成为强奸罪的主体”[24]事实上对于这一行为，以虐待罪保护妻子的权利已足。就婚内强奸行为不被司法实践接受这一事实，强奸罪因妇女对丈夫的“性”义务而阻隔。
因妻子有与丈夫性生活的义务，阻隔丈夫成为强奸犯主体，而以虐待罪保护妻子活法权利的司法实践，从2000年四川凤阳事件至今已十余年，立法并未对此作出否定的回应。因此，虽没有立法的肯定，但也没有对司法的评价以否定。司法权对法律规则的适用是一种合法性应用。这种基于合理性推论的理由认定，应具有合法性。
因为“性交易”的而进行的性行为，在我国法律制度中不被允许，这种行为在司法实践中以卖淫嫖娼的犯罪予以惩治。由于卖淫嫖娼行为不被允许，因此不能因为“性交易”行为的存在进一步推知，在性交易存在的前提下，出现强迫性交的行为，是否是强奸行为。只能以类推方法认识。既然有交易，就不存在违背妇女意志的前提条件。如果因交易产生义务，义务的存在对相对方就产生一种阻隔强奸的主体性事实。既然存在性交易，在性交行为的具体过程中性交行为本身的伤害性，不应理解为强奸行为。只能是嫖娼行为的危害结果加重问题。本案没有对是否有性交易作明确说明，但对杨某某行为的三阶段认定，都间接否定了性交易的存在。不存在性交易也就没有性交易是否阻隔强奸犯罪事实性质认定问题。但是，既然有排除性交易的论证预设，就是间接认同了性交易行为对强奸罪的排除事由。因此，对性交易的排除在修辞说理上是否充分，就构成对判决结论认同的一个衡量标准。于此，本案是否构成强奸罪的关键又回归到事实认定中。
前文已述，本案在事实认定中，通过没有性交易的前提预设，排除了对杨某某行为合理性的评定，始终使杨某某作为无辜的前见角色被认知。“当被预设的信息与价值观念、社会规则或理想相关时，提供信息的预设往往显示了劝说的目的。”[25]这种预设产生了一种劝说大众相信不存在性交易的隐性作用。正是“预设”这种修辞行为在司法实践中作用的表现。既然杨某某是无辜的，其行为合理性就不必追问。反之，李天一等人是有罪的，所以他们的行为只要没有证据证明，就是指向犯罪目的，建立在这样一种语用预设的基础上，他们的行为只要不能反证，就是指向强奸这一犯罪构成的。在司法判决中，法官不仅可以通过运用预设传达信息，更可以引导受众朝着他预期的方向思考，改变受众的态度和观点，达到受众对裁判结果的认同和接受的目的。因此，选择正确的预设，是法官对案件进行正确说明的前提，也是正确评定案件事实和性质的前提。法律修辞对司法判决可接受性提升功能在法律论证的起点选择上得到充分体现。
3、判决规范的合理接受
判决结果作为一个规范命题，必须对该命题的正当性、合理性作出严格证成。判决结果作为一种对当事人的规范，要求当事人必须履行，承担相应的法律责任。刑事裁判形成的规范以国家强制力直接实施，因此，当事人在行为上只能被动接受。但是刑事责任是一种严酷的责任，在认识上形成共识，得到当事人和普遍大众的广泛认同和接受，是判决产生良好社会效果的要求。也是强调合理证成判决的原因。
刑事案件中刑罚的裁量问题，就是通过司法裁决形成判决的过程。作出裁决的过程不仅仅包括从法律到事实的机械适用。“法官在规则设定的空间能够施展自由裁量权”，[26]在具体案件中，法律规则总是因其一般性规定与个案事实的等置有差距，法官必须对其加以解释。“无论承认与否，在司法中法律解释是普遍存在的，只不过在承认法官有解释法律权的同时，需要对这种权利进行规则和程序的限制。”[27]“某种特定解释的选择尽管从来不是强制性的，但常常是根据价值衡量的，即权衡什么才是最为公正、法律上正确的裁决。”[28]法官必须为裁决提供理由，通过理由使当事人相信该裁决不是基于武断的选择，而是在法律制度体系中精心探究的，是主体间可接受的。
本案即使以上关于事实认定的法律修辞，不存在问题，在司法裁决中，还有一个问题尚存疑问。本案被告为未成年人，在刑罚裁量上“应当从轻或者减轻处罚”。因此，在判决中对此作出合理的修辞说明，是判决结论合理可接受的基本要求。如果本案的事实足以证明本案构成强奸罪，“二人以上轮奸的”，刑法第236条规定的基本刑期为，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。因此，本案从轻和减轻的起点刑是十年。就本案的一审判决结果，刑期高于十年，因而是选择适用了“从轻”原则。在既有从轻也有减轻的裁量规定中，选择了“从轻”实际上是在裁量中适用了“从重”原则。但是在本案判决书中对此明确表示为“本着有利于未成年罪犯的教育和矫正原则，对其依法从轻处罚。”这种在语言修辞上的矛盾，使本案的刑罚裁量在逻辑上不能理解。当然可以不纠结于这种语词的错误，而依据法律裁量原则预以说明。
从重处罚的原因在本案的语境中只可能有两个，一是有无悔罪表现；二是危害结果严重。“无悔罪表现”这是本案对李天一行为评价；相比较另一成年被告则“鉴于其在庭审结束前，表示尊重辩护人的有罪辩护意见，有一定悔过认识”。因为尊重有罪辩护，就是有悔过表现，不承认有罪就是无悔罪表现。这显示了一种司法的权力逻辑。不是通过法律修辞说服当事人，而是以权力压制惩治当事人，以政治修辞代替法律修辞。对事实性质本身没有充分认知，就应该允许当事人有不同的判断。不应将认知问题与对态度的评价混同。“法律人需要借助语言行动，按照司法的需要向社会成员或当事人讲清楚法律及其意义，使听众成为一个甘心情愿的服从者。”[29]“危害性”是刑罚裁量中刑责一致原则的一个要素。在内容上表现为社会危害性和人身危害性两个方面。“行为的社会危害性和行为人的人身危害性的统一，是评价刑事责任轻重大小的根据”。[30]社会危害属于“已然”的领域，人身危险属于“未然”的领域。本案的社会危害已在犯罪的构成中以刑罚的加重以贯彻，因此刑罚裁量是否从轻的依据应当是行为人的人身危害性。未成年人犯罪应当从轻和减轻处罚在于其心智发育不成熟，其人身危险性较小，因此没有相反证明，都应当基于此而从轻处罚，即本案中应当“减轻”处罚。本案对李天一应当被从重处罚没有作任何合理论证，而选择对其从重处罚，背离了对未成年人的处罚以教育为主的刑罚价值选择。因此，不可能实现法律修辞的劝服效果，更难达成判决听众的确信。
结语：
司法判决的可接受性，是以判决听众为视角对判决结论的评价。裁判者判决作为判决的证成者必须通过恰当的法律修辞实现对听众的劝服；司法判决的合理可接受性，强调判决的接受在裁判者与裁判听众的交往互动中实现对判决的确信，它坚持以法律的有效性为前提的合法性与合理性统一的要求。在具体的裁判论证中，它要求司法判决通过合理的法律修辞，正确的价值选择，进行逻辑功能的填补，实现通过正当、合理的法律修辞说服判决听众，实现听众对判决的确信，从而提升司法判决的接受度。司法判决合理可接受性的实现，对提高司法判决质量，提升司法判决的公正性和公信力，实现司法裁判良好法律效果和社会效果统一具有重要意义。
【作者简介】
张斌峰，中南财经政法大学法学院教授，博士生导师，主要研究为法哲学和法学方法论；陈绍松，中南财经政法大学2011级法学理论专业博士研究生，主要研究为法学方法论。
