执行担保制度的立法初衷无疑是在维护债权人合法债权的前提下，在执行环节中给债务人留下延期还款的回旋余地。其立法价值是在倡导诚信的基础上，讲究人性化执行，利用担保制度给强制执行程序科学设计结案出口，弥补强制措施的局限性，有利于化解社会矛盾，保证经济健康发展，构建和谐社会。基于以上制度价值，本文拟对执行担保制度的实务运行和衍生缺陷进行初浅探析，以期裨益具体执行办案。
一、执行担保工作的主要做法和成效
（一）主要操作模式
依照法律规定，法院在执行担保实务操作中只采用抵押和保证两种方式，且必须经过以下程序：
1、被执行人主动提出申请
在案件的执行过程中，被执行人想达到延缓执行的目的，应当主动向法院提出执行担保的申请。执行担保申请一般应书面提交给法院，以便法院进行审查。
2、移交担保物或办理登记手续
当被执行人或第三人以自己的财产提供抵押时，凡是依法应当登记的都必须办理登记手续，对可登记的可不登记的尽可能办理相关控制措施，以免第三人对抗。
3、经申请人同意
被执行人在向法院提出执行担保申请后，须与申请执行人协商，取得申请执行人的同意，这是执行担保成立最重要的条件。
4、人民法院审查
法院受理担保申请和担保书后，应当审查担保是否符合担保的条件；审查保证人主体资格是否适格；核实被执行人、第三人提供的担保财产是否产权清晰、有无纠纷、有无抵押、质押等行为、有无妨碍执行的其他行为；审查担保人的担保范围和担保期限是否明确等。
5、人民法院认可
被执行人或第三人提供担保，申请人也同意担保，不一定就能产生担保效力，还需经法院认可。人民法院经过审查，认为被执行人或第三人提供担保符合法律规定的，通常应予认可，接受担保；认为担保手续欠缺的，可以不接受担保，也可以要求担保人补办手续；认为不符合担保条件的，不应接受担保。
（二）实施成效
执行法官巧妙运用了执行担保制度，通过法官引导，双方合理体谅，最终达成和解，给被执行人履行法律义务延缓了还款时间，释放了生存空间，避免陷入简单粗暴的强制措施采取后无财产可供执行的困境。
法院利用执行担保这一制度，通过暂缓执行、执行和解等方式办结了大量案件。一方面维护了债权人的合法权益，另一方面，尽量避免强制执行给债务人生存和发展造成不利局面，限制了机械执行的人为倾向，给被执行人以缓解的时间，体现了司法工作的人性化一面，赢得了社会的理解和支持。
二、执行担保中存在的困难和问题
笔者在司法实践中，对执行担保的适用或多或少出现了一些困难和问题，归纳起来主要有以下几个方面。
1、法院在执行担保中的作用未充分发挥。法院依法行使执行权是人民法院的神圣职责。法院是整个执行活动中的组织者、指挥者、主导者，而不是一个中立者。但在执行中，有的执行员却未正确履行职责，表现在对执行担保制度不知或不全知的的当事人或担保人未讲明执行担保成立的条件，产生的法律后果及应注意的问题，片面认为执行担保是当事人自己的事，对保证人的履行能力、担保物有无瑕疵、担保物是否易于变现等不认真审查，导致担保形同虚设，损害了申请执行人的权益。
2、法院对第三人财产采取强制措施操作模式混乱。法律对执行担保实现方式规定笼统，到底是直接执行，或是裁定后再执行以及如何裁定的规定不统一。司法实践中有的直接执行，有的先裁定后执行，有的裁定追加第三人为被执行人，有的裁定直接执行担保财产，杂乱无章的处理方式损害了司法的统一性。
3、执行担保责任承担方式理解歧义。有的意见认为担保人承担执行担保责任的方式为一般担保责任，应首先执行被执行人的财产，只有当被执行人财产包括一切能够用于还债的财产全部抵债后仍不足还债的，或者被执行人下落不明时，才能就担保人的财产进行执行。有的意见认为执行担保中的保证担保，不适用一般责任保证，而只能采取连带责任保证的方式，实践中莫衷一是。
4、特殊执行担保是否需申请执行人同意问题。《民事诉讼法》第231条规定“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限”的不同理解。一种意见认为特殊案件不需要申请执行人同意。且大部分的执行法官认为，担保人是向法院提供执行担保，而非是向申请执行人提供担保，执行法院可依职权进行，法律规定仅指提供执行担保后暂缓执行需经申请执行人的同意，法院又未暂缓执行，只是执限内执行节奏的掌控问题，仅仅设立执行担保毋需征得申请执行人的同意。另一种意见认为坚决需要申请执行人同意，充分尊重当事人意思自治，何况执行不能的责任风险如果转嫁到申请执行人身上，显然是不公平的。
三、对完善执行担保的意见和建议
由于现行的执行担保制度规定得不够明确具体，可操作性不强，笔者建议从以下方面对执行担保制度加以修改与完善。
1、执行担保特殊情况下应由法院决定。经申请执行人同意是执行担保成立的先决条件，这对保护申请执行人的合法权益无疑是必要的。我们认为执行担保兼有公法与私法性质，原则上应以申请执行人同意为要件，特殊情形下可由人民法院决定。特别是被执行人马上履行义务确实有困难，人民法院若采取强制执行措施又会给被执行人造成无法挽回的损失，甚至影响社会稳定，而暂缓执行对债权人利益并无大的损害，如被执行人被冻结存款正准备用于生产。法院应坚持司法为民，平衡双方利益，决定接受执行担保。
2、对担保物可以提前采取控制措施。司法实践中办理担保登记手续繁琐，不好操作，被执行人、第三人同意用自己的财产担保，表明其届时愿用其财产接受人民法院的强制执行，对其财产提前采取查封、冻结、扣留、扣押等控制性措施并再担保时提前予以告知，保障债权人权益，降低执行风险。
3、执行担保书应内容明确。其内容应具体合法，包括：1、担保物或保证人基本情况；2、担保对象；3、担保责任即一般责任或连带责任；4、担保范围即部分担保或足额担保；5、履行义务方式即分期履行义务或一次性支付；6、担保时间；7、违约责任；8、体现担保自愿原则。
4、对行为执行案件的执行担保。应当分情况区别对待：根据生效法律文书指定的行为是否可以替代，可将其划分为可以替代的行为和不可替代的行为。可以替代的行为是指被执行人到期不履行，执行法院可以委托相应机构鉴定后由第三人代为履行，因履行上述行为发生的费用由被执行人承担，比如修缮被损坏的房屋，可适用执行担保；对于行为义务不可替代只能由被执行人亲自完成的则不宜适用执行担保。
5、执行第三人担保财产的裁定适用。法院应直接裁定执行担保人在担保范围内的财产，执行过程中才出现的执行担保人是应被执行人的请求并经法院允许而加入，其与讼争的诉讼标的、案件事实无任何瓜葛，其法律地位不同于被执行人，并不是既判力主观范围扩张的对象，执行第三人的担保财产无需通过追加被执行人的程序。
【作者简介】
张俊，扬州市江都区人民法院助理审判员。
