(文章中人物等名称均为化名)
【案情】
原告：昆明飞龙电器厂。
被告：昆明科力嘉工贸有限公司。
原告昆明飞龙电器厂起诉称，原告设计并申请专利的新产品“民用电炉功率调节开关”于2000年10月14日获中国专利，专利号为 ZL00222172.1，现专利权仍有效。国家知识产权局作出的《实用新型检索报告》对本专利的结论是：“全部权利要求1—4符合专利法第二十二条有关新颖性和创造性的规定”。本专利技术为炊用电灶中的关键技术，直接决定炊用电灶的使用性能和市场竞争力。由于本专利技术让原告生产销售的各型炊用电灶经久耐用，性能稳定，工作可靠，因此，原告的炊用电灶深受用户欢迎。与原告属同行业的被告，不顾法律规定，未经原告许可，以经营为目的批量生产销售采用原告专利技术的产品，给原告带来损害。为此，特提起诉讼，请求判令被告承担以下民事责任：(1)停止生产销售侵权产品，赔偿给原告造成的经济损失人民币5万元;(2)向原告公开赔礼道歉，并消除因其侵权行为给原告造成的不良影响;(3)由被告承担本案的一切诉讼费用。
被告昆明科力嘉工贸有限公司答辩称，原告提交的检索报告不能成立，因为原告拥有的ZL00222172.1号专利与其在1991年申请的91223578.0号专利完全相同，已经丧失了新颖性和创造性，我方已申请宣告ZL00222172.1号专利无效。我公司自己开发的民用电炉调节开关早在1999年9月初便完成了结构设计，并在1999年9月10日与云南无线电厂模具分厂正式签订了开关模具委托生产合同，而且随合同还向该厂提供了模具加工图图样。原告ZL00222172.1 号专利的申请日是在2000年1月20日，晚于我公司对外委托加工生产近四个月，因此，我公司有在先使用权。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案诉讼费。
【审判】
昆明市中级人民法院经审理查明，原告于 2000年1月20日向国家知识产权局专利局申请“民用电炉功率调节开关”专利，经审查，国家知识产权局专利局于2000年10月14日授予其专利权，专利号为ZL00222172.1。该专利的权利要求为：(1)一种民用电炉功率调节开关，包括有壳体、带两个或两个以上凸轮的凸轮转轴，以及与凸轮数量相同的动、静触点对，其特征是在全部凸轮中起码有两个凸轮的凸起宽度不相同，每个静触点设于一紧固于壳体上的接线端子上，导电弹性片位于凸轮轴的下方，每个动触点设于一导电弹性片的一端，该导电弹性片的另一端与紧固于壳体上的一接线端子相紧固，每一导电弹性片上有一靠近相应凸轮的突起，各对动、静触点对之间由隔弧片隔开;(2)如权利要求(1)所说的民用电炉功率调节开关，其特征是在壳体对凸轮轴的两支撑端设有支撑固定片;(3)如权利要求(1)所说的民用电炉功率调节开关，其特征是导电弹性片呈∪(开口向左)状;(4)如权利要求(1)至(3)所说的民用电炉功率调节开关，其特征是带齿的转动定位齿轮由设于托架上的滚轮定位，而托架由两个压缩弹簧支撑。2001年12月14日，原告向国家知识产权局请求作出检索报告，国家知识产权局经检索后于2002年4 月24日出具《实用新型专利检索报告》，认为ZL90222172.1号专利全部权利要求1—4符合《专利法》第二十二条有关新颖性和创造性的规定。 2002年7月19日，原告向本院起诉被告，认为被告生产、销售侵犯其专利权的产品，并申请证据保全，本院对被告生产的电灶一台、开关一组及2000年4 月1日至2002年3月30日的账册和会计凭证24本进行了检查。
昆明市中级人民法院经审理认为：
1.关于被告是否构成侵权的问题
(1)被告认为其不构成侵权的理由之_是，原告的ZL00222172.1号专利已丧失了新颖性、创造性，系无效专利。但ZL00222172.1号专利的专利说明书中提到了公告号为CN2098728tJ的“民用电炉功率调节开关”技术，而公告号为CN2098728U的“民用电炉功率调节开关”技术正是91223578.0号专利，并阐述ZL00222172.1号专利是对上述已有技术作的进一步的改进，因此，zL90222172.1号专利是对原有技术的创新、改造，具有授予专利权条件的新颖性和创造性。国家知识产权局经检索后，于2002年4月24日出具《实用新型专利检索报告》，再次确认了 ZL90222172.1号专利具有新颖性和创造性;如果被告仍然坚持原告的ZL00222172.1号专利无效，也应通过其他程序解决，本案作为专利侵权诉讼并不解决专利权无效的问题。
(2)被告认为其不构成侵权的理由之二是，其产品实物与原告的产品实物相比存在着诸多不同点。但一项实用新型专利的保护范围是以其权利要求的内容为准，并非以专利权人生产的产品实物为准，且被告提出的不同之处均是开关外形和开关与电灶其他部分连接方式等的不同，并不涉及开关的内部结构、构造，而ZL00222172.1号专利权利要求保护的范围则是开关的内部结构。将保全到的被告的开关与 ZL00222172.1号专利的权利要求相对比，完全符合该专利权利要求1—4项。
(3)被告认为其不构成侵权的理由之三是，其先于原告专利申请日前就已生产出自己的产品，其享有先用权。但从证据角度看，被告用以证明自己享有先用权的证据，仅只能证明，其于1999年9月委托云南无线电T模具分厂加工生产过用于开关的胶质外壳的模具，但一个开关由多种零部件组成，需要必要的设备和人员来制造生产，仅委托加工开关用的胶质外壳的模具，也不能证明被告已经作好制造、使用的必要准备。且模具并不等于开关用胶质外壳，更不等于开关本身，不能证明其用该模具生产了开关用胶质外壳，又用该胶质外壳去生产了开关，更不能证明生产出的开关所用技术就是与日后被授予专利权的原告的技术相同或近似的技术。被告未举证证明其在原告专利申请日前生产的开关与之后的专利技术是相同或近似的，就无法证明其享有先用权。本案中，被告关于其不构成侵权的全部答辩意见均不能成立，且经对比，被告生产的开关已经落入了原告专利权利要求保护的范围，因此，被告侵犯了原告的专利权。
2.被告已经构成侵权，侵权损失如何计算的问题
本案认定被告侵权的证据只有保全的电灶和开关的实物，本案中专利权人因侵权行为受到的损失、侵权人因侵权行为获得的利润及专利许可使用费均无证据证明，根据2001 年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理专利纠纷案适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，同时综合考虑了以下因素：(1)原告的专利系实用新型专利，技术含量并不很高;(2)以本案证据来看，被告的侵权行为的时间在半年左右;(3)本案仅保全到被告的一台电灶和一组开关，无法确认被告生产、销售侵权产品的数量规模，但可推知被告具备一定的生产能力和生产规模;(4)被告侵权的开关仅是其生产、销售的电灶的一部分，而一台电灶的售价，从原告提交的被告销售电灶的发票看，也仅为人民币215元;(5)原告为制止侵权行为，发生了一定的费用。综合上述因素，被告应赔偿给原告人民币1万元整。
昆明市中级人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百二三十四条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案适用法律问题的若干规定》第十七条第一款、第二十一条、第二十二条的规定，于2002年9月13日作出如下判决：一、被告科力嘉公司立即停止侵权，即不得再生产、销售侵犯原告专利权的开关，及带有侵权开关的其他产品，并当面向原告赔礼道歉;二、被告科力嘉公司于本判决生效后十日内，赔偿给原告人民币1万元整。
昆明科力嘉公司不服一审判决上诉称，科力嘉公司在ZL00222172.1号专利的申请日以前已经设计并生产出了被指控侵权的产品，有科力嘉公司与云南无线电厂模具分厂订立的合同及模具设计人赵宝根的当庭作证可以证实，其产品模具在1999年9月设计完成，1999年 11月制造完成，故科力嘉公司依法享有在先使用权。一审认定事实不清，请求二审法院撤销原判，依法确认科力嘉公司的先用权成立。
昆明飞龙电器厂答辩认为，上诉人主张享有先用权，必须举证证明其在专利申请日前已经制造相同产品或已经作好制造的必要准备，但其只举出一份开关外壳模具图纸，不能证明其所主张的事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
云南省高级人民法院经审理认为：
1.关于模具设计过程。赵宝根的当庭陈述及刘波的陈述与模具图纸及模具生产合同、模具生产付费凭据相互印证，可证实科力嘉公司在专利申请日前确实设计生产出一套模具。但模具的设计并不在ZL00222172.1号专利保护范围之内。以上三份证据与本案无关，故不予采纳。
2.关于配件生产过程，童朝瑞虽证实1999年12月4日科力嘉公司委托其公司生产完毕的三种配件与一审法院认定侵权的产品相同，但就科力嘉公司委托昆明泰和仪器仪表公司生产配件一节仅有童朝瑞个人的陈述，没有相关合同或受托方昆明泰和仪器仪表公司的证实，证据不足，不能认定。科力嘉公司提交的三个配件也不能确定是何时生产的。故对科力嘉公司在专利申请日前生产出配件这一事实不能确认。
3.关于开关成品装配过程，虽然有李永泽出庭作证，但李永泽原系科力嘉公司的生产主管，与该公司有利害关系，其证言又无其他证据相印证，依法不能采信，不能认定科力嘉公司在专利申请日前已经生产开关成品。
4.关于科力嘉公司提交的产品图纸，图纸上虽标明设计日期为1999年8月，且有科力嘉公司的条章，但此时科力嘉公司尚未成立，加之图纸设计人袁高全在 1999年6月刚从飞龙厂离职，科力嘉公司又不能提交其他证据证明图纸确系袁高全设计完成，仅有此份图纸不能认定科力嘉公司在1999年8月已经设计完成被控侵权产品。
综上所述，科力嘉公司提交的以上证据不能充分证明其在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，其主张享有先用权的抗辩依法不能成立。科力嘉公司未经专利权人飞龙厂的许可擅自生产、销售侵犯其专利的产品，已构成侵权。一审判决依照法律规定，判决科力嘉公司停止侵权，并结合侵权情节等实际情况，确定科力嘉公司赔偿飞龙厂人民币1万元整并无不当，应予维持。
云南省高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，于2002年11月29日作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案是一个关于专利侵权的纠纷，归纳当事人双方的诉辩主张和举证质证情况可以看出，本案争议的焦点是：科力嘉公司是否侵犯了飞龙厂的专利权?如果被告侵权，应当承担什么责任?
1.关于科力嘉公司是否侵犯了飞龙厂专利权
判断是否侵犯专利权，首先要进行比对，发明或者实用新型专利权的保护范围是以其独立权利要求的内容为对照依据，并非以专利权人生产的产品为准，因此，对于产品是否侵权的判定，比对的标准是以专利独立权利要求中记载的必要技术特征与被控侵权产品全部技术进行比对。在本案中被告认为其生产的产品与原告的产品实物有诸多不同，因此，认为其没有侵权。这一理由并不能成立。因为，这种比对方法不是专利侵权比较所使用的方法，只能用被控侵权产品与专利权利要求中记载的必要技术特征进行比对。经过比对，科力嘉公司生产的被控侵权产品已经落入了该专利权利要求使用范围。科力嘉公司在一、二审中坚持其行为不侵犯专利权，不应当承担责任。并持以下抗辩观点：科力嘉公司在飞龙厂申请专利日之前，就已经开始生产出了被控侵权的产品，故其享有先用权，不应承担责任。在本案中科力嘉公司主张其没有侵权，并享有先用权，其对此就应当承担举证责任。为证明这一观点，科力嘉公司在二审时又提交了科力嘉有关模具设计过程、配件生产过程、开关成品装配过程及产品图纸的证据。但由于这些证据形式上存在缺陷或者无其他证据相印证，依法未被采信。根据《专利法》第六十三条第一款第(二)项规定，享有先用权必须是“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”，依照该规定，结合本案情况看，科力嘉公司所举的证据不能证明其在飞龙厂专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，其主张享有先用权依法不能成立。科力嘉公司未经专利权人飞龙厂许可擅自生产、销售其专利的产品，已经构成侵权。
2.科力嘉公司已经侵犯了飞龙厂的专利权，其应当承担侵权的民事责任
《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定了承担民事责任的方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。因此，科力嘉公司应当停止侵权，并向飞龙厂赔礼道歉。关于赔偿损失的数额如何计算的问题，根据《专利法》第六十条规定，专利侵权的损失赔偿额可按照以下方法计算：(1)以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额;(2)以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额;(3)参照该专利许可使用费的倍数合理确定。本案中飞龙厂主张其损失的主要证据是科力嘉公司的公司简介和产品介绍，当中提到该公司“年生产能力达到一万台以上”。但公司简介和产品介绍只是企业对外宣传的一种手段，其内容的真实性和可靠性还需有其他证据相印证，且年生产能力也不等于科力嘉公司实际生产、销售的数量，不能以此计算被告生产、销售侵权的产品的实际数额。另外，本案中飞龙厂未举证证明其因侵权行为而受到的损失，也未能举证证明有对该专利许可使用费的情形。根据2001年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，人民法院在追究侵权人的赔偿责任时，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额等因素，参照该专利许可使用费的1～3倍合理确定赔偿数额;没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币 5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。由于本案中，专利权人飞龙厂不能举证证明其因侵权受到的损失，科力嘉公司因侵权行为获得的利润及专利许可费均无证据证明，故法院只能采用酌情判定的方法确定赔偿数额标准。结合本案专利性质、侵权时间长短、侵权情节严重程度、侵权产品售价、原告为调查侵权行为支出的费用等实际情况酌情判决科力嘉公司支付1万元赔偿金，是恰当的。
(编写人：云南省昆明市中级人民法院 陈 弘
